Em Pauta

Reforma da previdência: medidas ajudam o sistema de seguridade social

12 Set, 2019 18:24
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Reforma da Previdência: medidas podem ajudar o sistema de seguridade social, mas não garantem sua perenidade

PARECER

Introdução

Considerando a relevância que o tema apresenta para o desenvolvimento futuro da sociedade brasileira e, muito especialmente, para a proteção constitucional dos direitos sociais, o presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo houve por bem designar Comissão Especial de Análise da Reforma Previdenciária.

Essa Comissão, cujo escopo consiste em apresentar estudo a respeito da Proposta de Emenda Constitucional nº 6, de 2019, que: “Modifica o sistema de previdência social, estabelece regras de transição e disposições transitórias, e dá outras providências”, conclui agora seu trabalho, no exato momento em que o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou em primeiro turno o teor a PEC e está prestes a submetê-la ao segundo turno regimental de votação.

Do extenso documento, consubstanciado na PEC nº 6/2019, que compreende dezenas de preceitos, este estudo busca destacar certos pontos fundamentais.

Não pareceu apropriado que fosse examinado cada comando a ser alterado.

É que a reforma busca certo objetivo e, para tanto, elenca determinados tópicos essenciais que, por assim dizer, configuram o conjunto da mudança de larga envergadura que se pretende ver implementada.

A reforma tem por objetivos principais, em apertadíssimo resumo:

  1. a) a criação de um novo regime previdenciário, com a introdução do sistema de financiamento por capitalização;
  2. b) a majoração de carências;
  3. c) a redução de diferença de tratamento dos participantes, em virtude de seu sexo;
  4. d) a redução/vedação de recebimento de benefícios concomitantemente;
  5. e) a redução de valor de benefícios;
  6. f) a diminuição de diferenças entre o Regime Geral de Previdência Social – RGPS e os Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, encontrando-se entre elas a majoração da contribuição por parte dos servidores públicos e a criação de teto para os benefícios da área, nos moldes do RGPS;
  7. g) a alteração das normas dos RPPS, visando dar a eles um contorno de maior segurança, estancando os gastos elevados que os tem transformado em grandes vilões, gerando inclusive impossibilidade de cumprimento das obrigações de salário por parte de alguns Estados da Federação;
  8. h) a exigência de idade mínima para o recebimento de aposentadorias, majorando-se as já existentes.

 

Para melhor ordenar a matéria – também sem qualquer compromisso com a arrumação enumerativa do preceituário consubstanciado na PEC –, foram fixados os seguintes pontos que, devidamente justificados, dão suporte às conclusões do presente estudo:

  1. Histórico das reformas constitucionais sobre matéria previdenciária e a insuficiência das modificações feitas até o momento;
  2. Desconstitucionalização das normas previdenciárias;
  3. Inexistência de retrocesso social por modificar os requisitos de idade e tempo de contribuição; por tornar mais rígidas as regras de acesso aos benefícios; por combater privilégios; e, finalmente, por buscar aproximar o regime próprio do regime geral de previdência social;
  4. Violação do princípio da isonomia /// regras de transição;
  5. Regime de capitalização. O regime de capitalização individual previsto no novo art. 201-A;
  6. Inexistência de inconstitucionalidade nas regras que estabelecem alíquotas progressivas;
  7. Garantia de renda mensal mínima para pessoa com deficiência e pessoa idosa e aposentadoria do produtor rural;
  8. Inexistência de inconstitucionalidade decorrente do fim do foro especial no Distrito Federal (art. 109, § 2º);
  9. Inexistência de direito adquirido às regras de transição de regimes previdenciários.

Foram designados os seguintes membros da Comissão: Ana Paula Oriolla de Raeffray; Fábio Lopes Vilela Berbel, Leandro Lamussi, Luis Kerbauy, Pierre Moreau, Ricardo Ramos Novelli e Roberta Soares da Silva. Todos devidamente qualificados especialistas no tema objeto destes estudos.

A linguagem adotada para a enumeração dos itens seguiu, no particular, os termos do parecer proferido perante a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, o único documento formal até o presente momento emitido pelo Parlamento a respeito do tema. Esse catalogado, no entanto, serve tão somente como um índice provisório do assunto, sem que o parecer tenha qualquer compromisso com as conclusões da E. Comissão especializada.

Naturalmente, com o natural desdobramento do processo legislativo, o texto primitivo da Proposta de Emenda Constitucional restará modificado significativamente.

 

  1. As reformas previdenciárias. Breve histórico. Insuficiência das alterações levadas a efeito no texto da Lei Magna

Como todos sabem, a legislação de previdência social que adotam os povos cultos foi inspirada no chamado modelo alemão, marcadamente securitário, que Bismarck instituiu no final do século dezenove.

Mais moderno, o modelo inglês, engendrado por Beveridge, é de cunho assistencial. Esse modelo busca conciliar a previdência social com a economia e, por essa razão, atrela o plano de proteção ao conjunto de ações que compõe a seguridade social e, também, à busca do pleno emprego.

Em época de desemprego, nenhuma medida de previdência pode descurar os efeitos sobre o mercado de trabalho.

É que o modelo contributivo não pode sobreviver sem o aumento dos postos de trabalho e sem que a geração presente se disponha a financiar a previdência da geração pretérita, esperando que a futura cuide dela.

A Constituição de 5 de outubro de 1988 manteve, no essencial, a modelagem do primitivo modelo de Bismarck, mas buscou avançar nos estilos da proposta de Beveridge. É, pois, uma mescla do modelo securitário com o modelo assistencial. Eis o produto acabado a que o constituinte designou seguridade social.

Já em seu bojo a Carta Magna previu que seu teor poderia ser modificado.

E, no caso específico da seguridade social, as modificações tiveram início com a Revisão Constitucional de 1993 e prosseguiram em marcha acelerada com reformas de grande envergadura levadas a efeito pelas emendas à Constituição nº 3/1993; nº 20/1998; nº 41/2003; nº 47/2005 e nº 70/2012.  

A grave desestruturação do modelo se inicia com a Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de março de 1994, que dá início à sistemática e constante retirada de recursos da seguridade social, prática que se mantém até os nossos dias e cuja vigência está prevista para cessar tão somente em 2023.

Portanto, esse desvio cabal de recursos, com que contava a seguridade social para cumprir o compromisso firmado pelo constituinte, cedo conduziria à situação de impasse e de déficit a que se chegou na atualidade.

As reformas levadas a efeito em 1998, 2003 e 2007 caminhavam na direção certa pois tinham como escopo institucionalizar um regime único de seguridade social apto a proporcionar cobertura básica e igualitária a todos os brasileiros.

Todavia, tais reformas – sem nenhuma exceção – cederam passo às pressões corporativistas de distintas camadas do funcionalismo público e, por essa razão, impediram que o modelo engendrado pelo constituinte – cuja reformulação se impunha tanto por fatores estruturais como conjunturais – obtivessem o resultado esperado.

As reformas deixaram de tocar em dois pontos essenciais: a fixação de uma idade mínima para as aposentadorias e a extinção cabal da assim chamada aposentadoria por tempo de contribuição.

É bem verdade que, com a criação do fator previdenciário, foi instaurado verdadeiro conflito intergeracional, retendo a geração que já deveria deixar o mercado de trabalho nos seus postos e, por conseguinte, impedindo que a nova geração de trabalhadores tivesse acesso àqueles lugares.

Não havendo a criação de novos postos de trabalho no mercado formal, as gerações mais novas buscam refúgio na informalidade, deixando de contribuir para o sistema de seguridade social e exigindo, no futuro, maiores dispêndios dos programas assistenciais.

As reformas deixaram de cuidar, por igual, do atrelamento dos reajustes dos benefícios às majorações do salário mínimo.

Nenhum movimento de arrecadação acompanha a inflação. Assim, a cada ano, o custo da majoração das prestações amplia a diferença entre a receita e a despesa da conta do regime de proteção social.

A presente reforma pretende, a seu modo, cuidar dessas alterações essenciais.

 

  1. Inexistência de retrocesso social

A norma jurídica é produto da incidência de valores sobre fatos sociais. A alteração dessas variáveis não implica a imediata ineficácia da norma jurídica, que graças à hermenêutica é capaz de se adaptar semântica e pragmaticamente ao novo contexto, evitando a ação legislativa para manter a capacidade do ordenamento jurídico em regular as demandas sociais.

A hermenêutica, no entanto, tem seus limites. Alterações substanciais das variáveis que justificaram a norma jurídica – valores e/ou fatos sociais – impedem o aproveitamento da norma jurídica como se a sua nomogênese fosse ilimitada. Nessa hora (e a hora sempre chega), a ação legislativa deve imperar, seja para evitar a hermenêutica desproporcional, seja para adequar a norma jurídica à nova realidade, permitindo-lhe uma sobrevida mais longa e saudável.

A omissão legislativa é demasiado perigosa, sobretudo porque o direito, observando sua essencial, não interromperá sua ação na espera da novação legislativa. Dar-se-á uma solução, notadamente diante da criatividade da hermenêutica que permite, se não estimula; a utilização de inúmeras técnicas e métodos para integrar o direito, evitando a não-solução.

O Poder Legislativo deve cuidar dessa aderência, evitando, de forma ágil e eficiente, que a norma jurídica se desvincule da sua missão, regulando fatos sociais que deixaram de existir (tal como orginalmente capturados) e/ou valores que se alteraram com a evolução da ética ou cultura sociais.

Não há opção, mas obrigação institucional. Essa, ademais, é a principal missão do Poder Legislativo.

O modelo previdenciário brasileiro, independentemente do regime, se geral ou próprio, confere prestações ao segurado incapaz de trabalhar. Essa incapacidade é absolutamente presumida quando verificada determinada idade ou tempo de contribuição, ou real, quando pragmaticamente comprovada pelo segurado. O modelo persiste desde a sua concepção, inobstante inúmeras e constantes alterações legislativas (inclusive de cunho constitucional).

No Regime Geral de Previdência Social (“RGPS”), as prestações decorrentes de incapacidade presumida são idênticas desde 1960, quando da publicação da Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social). Essa lei conferia aposentadoria aos segurados aos 65 anos de idade ou 35 anos de tempo de contribuição, e às seguradas aos 60 anos de idade ou 30 anos de tempo de contribuição.

Apesar das alterações legislativas (uma Constituição, inúmeras emendas constitucionais e leis), segurados ainda se aposentam aos 65 anos de idade ou 35 anos de tempo de contribuição, e seguradas aos 60 anos de idade ou 30 anos de tempo de contribuição. Muito se produziu, mas pouco se alterou, porque filhos (ou talvez netos) atingiram a aposentadoria da mesma forma que seus pais e avós.

A ciência do direito não se importa com as variáveis que produziram a norma jurídica, mas simplesmente com a norma jurídica posta. Esse é o foco, o core e o objeto do jurista, que procura compreender a norma jurídica como produto acabado, único e, sobretudo, desvinculado das motivações que há justificaram.

Essa miopia não significa, contudo, alienação. Os dados, apesar de secundários na jurisprudência, são considerados na verificação da manutenção da aderência da norma jurídica ao contexto que se pretende regular.

Os modelos previdenciários são complexos e caóticos. Inúmeras variáveis importam ao resultado, desde o descobrimento de uma nova vacina, passando pela declaração de guerra à queda ou elevação da taxa de juros internos. Natalidade e mortalidade, tal como expectativa de sobrevida ou taxas de desemprego ou informalidade influenciam demasiadamente na estrutura de qualquer regime ou estrutura previdenciária.

A experiência induz que essas variáveis, de 1960 para cá, alteraram-se substancialmente. Natalidade, mortalidade, sobrevida, empregabilidade, taxa de juros, entre outros fatores, sofreram fortes mutações, tornando-se irreconhecíveis se comparados com o passado. Negar esse dado é desprezar o óbvio, negando eficácia aos feedbacks da dialética pragmática.

Essa experiência, que já seria suficiente para justificar a compreensão do fato social regulado, é constantemente confirmada pelas ciências que as estudam. Medicina, economia, sociologia e estatística confirmam, cada qual a seu método, a evolução das variáveis relevantes aos modelos previdenciários, sustentando cientificamente que o Brasil de outrora é consideravelmente diferente do de hoje.

Se melhor ou pior é irrelevante; esse aspecto é estranho à análise jurídica. O importante é a mutação, que, de tão radical, impediu que fosse aproveitado certo conteúdo do direito posto.

A alteração de algumas variáveis do modelo previdenciário é natural e esperada, principalmente porque a sociedade está em conflito de interesses com algumas delas. Enquanto a sociedade, por exemplo, deseja elevar a expectativa de sobrevida do ser humano, ou até mesmo estender a vida a patamares inimagináveis para o homo sapiens, a previdência espera uma redução da vida, de forma a garantir prestações por um período menor.

As alterações sociais não se restringiram aos fatos sociais, alcançando os valores. O espírito social que dominava as gerações criadas no liberalismo formal cedeu espaço para o neoliberalismo, onde a facultatividade, com certas limitações, superou os comandos de força.

Esse dado também é inegável. Os valores alteram-se tanto quanto os fatos sociais regulados pela norma, ensejando completa alteração do contexto onde o modelo previdenciário brasileiro fora constituído. Poucos segurados, por exemplo, projetam uma carreira em apenas uma empresa, quiçá em uma função. Valores presentes no passado não mais existem; a sociedade evoluiu para construir outra ratio de trabalho, e os modelos previdenciários devem, sob pena da ineficácia, atualizar-se.

Alguns atribuem ao hipotético déficit da previdência social o motivo para a alteração do modelo previdenciário. Errado; esse não é o motivo, mas, se existente, a confirmação (mais uma) da inadequação das regras vigentes. Apesar de o modelo pressupor equilíbrio, o ordenamento atribui à União Federal a obrigação de equacionar em eventual desequilíbrio. Assim, o desequilíbrio não poderia ser a motivação, simplesmente porque o modelo já o pressupõe e admite forma de resolvê-lo.

A motivação é a inadequação das regras à realidade social, que não atendem aos valores e fatos sociais presentes. Se essa inadequação gera ou não déficit é uma questão que não importa à eficácia da norma jurídica, mas apenas ao teste da sua adequação. Modelos equacionados não são necessariamente adequados, e modelos desequilibrados não são inadequados; o desequilíbrio, insistimos, é apenas, como diria Popper, mecanismo que indica a existência de um defeito (corroboração).

A alteração do modelo previdenciário não significa retrocesso social. Equiparar mudança a retrocesso é mesquinho e sofista. Pelo contrário, a manutenção de regras inadequadas seria um retrocesso, porque o direito posto não estaria aderente à realidade regulada, prejudicando a completude e eficiência do ordenamento jurídico (pressuposto essencial).

Não duvidamos da existência e eficácia do princípio constitucional do não retrocesso social. Apesar da ausência de positivação, entendemos que sua eficácia decorre da matriz democrática e social da Constituição de 1988. Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal (“STF”) o reconheceu, testando-o no próprio Sistema de Seguridade Social quando do julgamento da ADIN nº 2.065/DF, que analisava a constitucionalidade da extinção do Conselho Nacional de Seguridade Social (“CNSS”).

No entanto, sua eficácia não significa estática ou imutabilidade dos direitos sociais previstos na Constituição, mas a necessidade de esses direitos existirem e, sobretudo, serem adequados aos fatos sociais que pretendem regular.

A Proposta de Emenda Constitucional nº 6/2019 (“PEC”) encaminhada ao Congresso Nacional pelo Presidente da República não objetiva (em absoluto) extinguir direitos sociais; os mecanismos de proteção social garantidos no Sistema de Seguridade Social – previdência, assistência e saúde – foram integralmente mantidos. A previdência social não deixará de existir, tampouco será privatizada tornando-se, respectivamente, facultativa e gerida por entidades privadas.

A assistência social mantém sua vocação, remediando problemas sociais não resolvidos pelas técnicas previdenciárias. Do ponto de vista estrutural, absolutamente tudo foi mantido como concebido pelo constituinte original, ou seja: um sistema integrado por ações coordenadas de previdência, saúde e assistência como mecanismos de proteção social.

A PEC não avança, portanto, sobre o Sistema de Seguridade Social. Os direitos sociais foram integralmente mantidos. O core da PEC é adaptar a pragmática desses direitos ao novo contexto social (totalmente diferente de 1960), evitando que esses direitos conquistados pelos trabalhadores brasileiros retrocedam a ponto de se tornarem apenas simbólicos.

A simbologia tem duas faces: a insignificância e a ineficiência. Há insignificância quando insuficientes para atender a demanda, ou seja, quando o direito posto está aquém da realidade social. O modelo previdenciário brasileiro, seja o vigente ou o proposto, não sofre desse mal, porque compreendem inúmeras prestações que atendem às diversas faces do risco social.

A ineficiência, no entanto, é o que se pretende corrigir com a PEC, sobretudo porque a persistência da inadequação da norma jurídica posta ao novo contexto social poderá gerar uma camada de direitos em tese, cuja sociedade não suportará simplesmente porque não aderentes aos seus valores. Essa é a face da simbologia que a PEC pretende resolver; resgatar a aderência do modelo previdenciário, permitindo que a sociedade conviva com regras mais adequadas aos seus valores.

Isso não é retrocesso social, mas avanço social, porque o que a sociedade deseja e espera do direito é a sua perfeita aderência aos valores e fatos sociais vigentes, como, ademais, há muito previu Reale em sua Teoria Tridimensional do Direito.

 

3.1. O retrocesso no inexplicável ataque aos pobres

A reforma pretende realizar modificações em benefícios que protegem, basicamente a população mais pobre.

Embora o conjunto da reforma não configure retrocesso, esse ponto agride de modo cabal o direito constitucional vigente.

A começar pelo BPC, o benefício de prestação continuada, fruto da única emenda popular aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte.

Tal benefício, de natureza assistencial, confere um salário mínimo ao idoso, assim considerado o maior de 65 anos, e à pessoa com deficiência que não tenha como prover o próprio sustento e cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.

A PEC quer majorar a idade mínima para o BPC integral para 70 anos.

Felizmente, o plenário da Câmara dos Deputados rejeitou essa medida.

Quanto ao BPC o que ficou aprovado nesta fase foi o seguinte texto:

 

“Art. 203………………………………………………………………………..

 

Parágrafo único. Para os fins do disposto no inciso V do caput, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salário mínimo, admitida a adoção de critérios de vulnerabilidade social, nos termos da lei.”

 

Trata-se, sem dúvida, de aperfeiçoamento do modo de concessão do benefício, inclusive permitindo mais flexibilidade na respectiva concessão.

Ademais, a Reforma alterava, para pior, o benefício dos trabalhadores rurais.

De um lado, unificando a idade para homem e mulher em 60 anos. De outro, ampliando o tempo mínimo de contribuição.

Essa proposta não foi aprovada pelo plenário.

 

  1. A inconstitucionalidade nas regras que estabelecem alíquotas progressivas

 

Nos termos do modelo da reforma da previdência, pretende-se adotar a regra de alíquotas progressivas, próprias dos impostos (art. 145, § 1º, da CF), a serem distribuídas de acordo com as faixas salariais, para o regime próprio (funcionalismo público) e para regime geral (empregados da iniciativa privada).

 

Para o regime próprio as alíquotas progressivas se encontram estabelecidas no art. 11, §§ 1º e 2º, da PEC nº 6/2019, nos seguintes termos:

 

  • 1º A alíquota prevista no caput será reduzida ou majorada, considerado o valor da base de contribuição ou do benefício recebido, de acordo com os seguintes parâmetros:

I – até um salário-mínimo, redução de seis inteiros e cinco décimos pontos percentuais;

II – acima de um salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil reais), redução de cinco pontos percentuais;

III – de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00 (três mil reais), redução de dois pontos percentuais;

IV – de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até R$ 5.839,45 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), sem redução ou acréscimo;

V – de R$ 5.839,46 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos) até R$ 10.000,00 (dez mil reais), acréscimo de meio ponto percentual;

VI – de R$ 10.000,01 (dez mil reais e um centavo) até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acréscimo de dois inteiros e cinco décimos pontos percentuais;

VII – de R$ 20.000,01 (vinte mil reais e um centavo) até R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), acréscimo de cinco pontos percentuais; e

VIII – acima de R$ 39.000,01 (trinta e nove mil reais e um centavo), acréscimo de oito pontos percentuais.

  • 2º A alíquota, reduzida ou majorada nos termos do disposto no § 1º, será aplicada de forma progressiva sobre a base de contribuição do servidor público, incidindo cada alíquota sobre a faixa de valores compreendida nos respectivos limites.

 

Para o regime geral, por seu turno, as alíquotas progressivas se encontram estabelecidas no art. 28, incisos I a IV, § 1º, nos seguintes termos:

Art. 28. Até que lei altere a alíquota da contribuição de que trata a Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, devida pelo segurado empregado, inclusive o doméstico, e pelo trabalhador avulso, esta será de:

I – até um salário-mínimo, sete inteiros e cinco décimos por cento;

II – acima de um salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil reais), nove por cento;

III – de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00 (três mil reais), de doze por cento; e

IV – de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até o limite do salário de contribuição, de quatorze por cento.

  • 1º As alíquotas previstas no caput serão aplicadas de forma progressiva sobre o valor do salário de contribuição do segurado, incidindo cada alíquota sobre a faixa de valores compreendida nos respectivos limites.

Sem embargo, as novas regras estabelecidas pela proposta apresentada – de alíquotas progressivas – estão maculadas de inconstitucionalidade.

É que as contribuições sociais (art. 149 c.c. art. 195 da CF) apresentam feição tributária distinta dos impostos. As contribuições previdenciárias têm natureza jurídica social, já os impostos têm natureza jurídica fiscal.

Os tributos, de modo geral, se sujeitam aos Princípios Gerais do Sistema Tributário Constitucional (art. 145, CF), dentre eles, o princípio da capacidade contributiva, que funciona como categoria axiológica do sistema tributário – é o garante de todo o esquema tributário que nele se acha concebido, de modo a assegurar a concreção eficacial da fiscalidade e extrafiscalidade, distinto da forma da exação das contribuições previdenciárias, que asseguram a concreção eficacial da proteção social – são retributivas e proporcionais.

O princípio da capacidade contributiva funciona como um pressuposto lógico ou fundamento jurídico, próprio dos impostos (art. 145, § 1º, da CF). Esse princípio opera como critério de valor de graduação, especificamente para a definição da base de cálculo e da alíquota dos impostos.

O princípio da equidade na forma de participação no custeio diretiva ao legislador no tema do financiamento da Seguridade Social exige participação no custeio de toda a sociedade. Isso significa que todos (Estado e Sociedade) devem contribuir de modo equilibrado para o custeio da Seguridade Social.

O custeio é a fonte de recursos financeiros destinados a manter o Sistema de Seguridade Social. Tem por objetivos garantir os valores sociais abrigados pelo sistema protetivo – o bem-estar e a justiça social –, sendo a solidariedade a base do fundamento.

O vetor constitucional de desigualação entre os contribuintes da seguridade social é baseado num princípio elementar do seguro: quanto maior o risco, maior o prêmio. O prêmio, na linguagem do direito constitucional da seguridade social é a contribuição social.

Não é a quantia que o segurado recebe mediante o trabalho que determina o risco social a que se acha exposto. Essa quantia, para efeitos fiscais, tem repercussão em conformidade com a capacidade contributiva.

O que interessa, em termos de seguridade social, é o potencial de risco da atividade econômica da empresa e o potencial de risco da atividade laborativa exercida pelo segurado.

Exemplo concreto de definição da equidade na participação no custeio foi delineado pelo art. 239, § 4º, da Constituição, que assim se acha grafado:

  • 4º O financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei.

Percebe-se, no comando, a clara presença da equidade no custeio. Quem gera mais desemprego paga contribuição social. Assim como quem provoca mais acidentes do trabalho pagará uma alíquota mais elevada.

 

A modificação proposta transforma a unidade orgânica do Sistema de Seguridade, em que a contribuição previdenciária se encontra nela inserido. Trata-se de uma anomalia, vez que a regra imposta pela reforma (progressividade das alíquotas) não atende ao pressuposto lógico do sistema – o garante – o princípio da equidade na forma de participação no custeio.

A regra (descritor normativo) que estabelece a alíquota progressiva para as contribuições sociais previdenciárias afronta substancialmente o princípio (prescritor normativo) da equidade no custeio e, consequentemente, o princípio do equilíbrio financeiro atuarial, garante da regra da contrapartida (art. 195, § 6º, da CF).

O princípio da equidade é prescritor normativo operacional do princípio da igualdade de todos perante a lei na medida de suas desigualdades.

A regra que institui a alíquota progressiva é o descritor normativo operacional do princípio da capacidade contributiva e da igualdade própria para os impostos e não para as contribuições sociais previdenciárias, que se regem pelo princípio da equidade.

O princípio da capacidade contributiva impõe norma de conduta ao legislador, a fim de garantir a igualdade de todos perante a lei na medida de sua desigualdade. A regra que impõe a alíquota progressiva para as contribuições previdenciárias fere de morte (de inconstitucionalidade) os princípios deônticos da universalidade, da retributividade e da equidade na participação do custeio.

Desse modo, a regra que estabelece alíquotas progressivas para as contribuições sociais previdenciárias encontra seu limite operacional no princípio constitucional da equidade na forma de participação no custeio – motivo pelo qual é inconstitucional a respectiva instituição.

Nesse aspecto, a previsão de alíquotas progressivas para as contribuições previdenciárias contém vício insanável de inconstitucionalidade.

 

  1. Sobre as regras de transição

Tendo em vista que a reforma compreenderá posições previdenciárias distintas, cumpre ao constituinte derivado fixar regras de transição que, tanto quanto possível, implantem as novas regras do jogo com observância de situações já estabelecidas.

Neste passo, foram redigidas regras de transição, nas quais se pretende alcançar uma alteração substancial do texto em tempo sobremaneira curto.

Assim é que há passagem da idade mínima para 56 anos para as mulheres e 61 para os homens; e depois para 62 para as mulheres e 65 para os homens, à qual se junta a exigência de 30 anos de contribuição para as mulheres e 35 para os homens.

Tal norma é aplicável aos homens que, quando da publicação da Emenda Constitucional, contem com 33 anos de contribuição ou mais; e para as mulheres que contem, na mesma data, 28 anos de período contributivo já contabilizado.

Encontra-se entre as normas de transição, igualmente, o preceito segundo o qual a somatória de anos laborados com anos contribuídos passe para 86/96, desde que cumpridos 25 anos pela mulher e 30 para o homem.

A partir de 2020 haverá elevação, até o limite de 105 pontos para o homem e de 100 pontos para a mulher.

Ainda prevê a norma que o segurado a quem restam dois anos para completar o tempo de contribuição, ao chegar aos 30 anos (a mulher) e 35 (o homem), possa obter o benefício sem o requisito da idade mínima, nos termos do art. 17 da PEC, desde que verta o montante correspondente a 50% do tempo que lhe faltaria para cumprir o lapso temporal contributivo.

Passando do RGPS ao RPPS, a idade mínima de aposentação para os homens será de 61 anos; e para as mulheres, 56. E no ano de 2022 as exigências serão elevadas para 62 e 57 anos, respectivamente.

Será necessário, ainda, que o servidor alcance, em pontos, 96; e a servidora, 86.

Após, será adicionado ainda um ponto anualmente, desde 2020, até 100 pontos para a mulher e 105 para o homem. Ou seja, o período de transição é sobremaneira curto.

Ora, a existência de regras de transição consubstancia nada mais que instrumento de redução do impacto causado pela alteração constitucional.

Cumpre salientar que quanto maior for o lapso temporal para a formação do direito, maior deverá ser o tempo abarcado pelas regras de transição.

A propagada Reforma da Previdência, a ser introduzida no ordenamento jurídico por meio de Emenda Constitucional, tem suscitado inúmeros debates, tanto no âmbito acadêmico quanto da sociedade civil, em torno da preservação dos direitos adquiridos, cuja proteção dimana da Constituição Federal.

Sucede que, quando há extinção do direito objetivo instituidor do direito subjetivo, esse direito, desde que integrado ao patrimônio jurídico do indivíduo, passa a ser designado como direito adquirido.

Segundo Gabba, o direito adquirido consiste na incorporação de um direito ao patrimônio do indivíduo, em virtude da ocorrência de um fato jurídico idôneo previsto em lei, em face do qual se opera sua concretização personalizada ao respectivo titular.

A força normativa da Constituição Federal e o monopólio da palavra, pelo STF, em matéria de interpretação constitucional, autorizou que a Suprema Corte firmasse jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico previdenciário, afora determinar a aplicação do princípio tempus regit actum nas relações previdenciárias, entendendo não haver direito que possa se mostrar como adquirido antes de se cumprirem os requisitos imprescindíveis à aposentadoria, cujo regime constitucional pode vir a ser modificado.

O STF, ao apreciar pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (“CONAMP”) contra o artigo 2º e a expressão “8º”, contida no artigo 10, ambos da Emenda Constitucional nº 41/2003, que tratam dos critérios para a aposentadoria e revogam o artigo 8º da Emenda Constitucional nº 20/1998, asseverou que apenas os serviços públicos que haviam preenchido os requisitos previstos na EC nº 20/1998, antes do advento da EC nº 41/2003, adquiriram o direito de aposentar-se de acordo com as normas naquela previstas, conforme assegurado pelo artigo 3º da EC nº 41/2003.

Ponderou a Suprema Corte, neste contexto, que só adquire o direito o titular que preenche todas as exigências previstas no ordenamento jurídico vigente, de modo a habilitá-lo ao seu exercício, e que as normas não previstas na EC nº 20/1998 configurariam uma possibilidade de virem os servidores a ter direito, se ainda não preenchidos os requisitos nela exigidos antes do advento da EC nº 41/2003.

Considerou-se, assim, não haver óbice ao constituinte reformador para alterar os critérios que ensejam o direito à aposentadoria por meio de nova elaboração constitucional ou de fazê-las aplicar aos que ainda não atenderam aos requisitos fixados pela norma constitucional, conforme se infere do aresto:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO ‘8º’ DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO OCORRÊNCIA.

  1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente.
  2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade.
  3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003.
  4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
  5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

A PEC nº 6/2019, assim como as Emendas Constitucionais que a antecederam, dispôs acerca das regras de transição que deverão ser observadas após a sua promulgação. Essas regras consistem, em essência, no incremento de idade ou na introdução de adicional de tempo de contribuição – ao qual a doutrina convencionou denominar “pedágio contributivo” –, cujo objetivo consiste em eliminar ou atenuar, por determinado período, os efeitos prejudiciais decorrentes da alteração normativa, beneficiando sobretudo aqueles sujeitos que, na data da promulgação da Emenda, estavam próximos a implementar os requisitos para a concessão do benefício.

A extinção da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista na PEC nº 6/2019, ilustra com clareza a eficácia técnica, jurídica e social da regra de transição para preservação das expectativas de direito, bem como a proteção aos direitos adquiridos por meio da norma jurídica constitucional, como se infere dos enunciados dos artigos 19 e 20:

Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – trinta anos de contribuição, se mulher, e trinta e cinco anos de contribuição, se homem; e

II – idade de cinquenta e seis anos, se mulher, e sessenta e um anos, se homem.

  • 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de seis meses a cada ano, até atingir sessenta e dois anos de idade, se mulher, e sessenta e cinco anos de idade, se homem.

Sob a ótica da preservação do direito adquirido, não parece que a PEC nº 6/2019 tenha desbordado os limites materiais, estáticos e dinâmicos, expostos na Constituição, tendo observado, relativamente às expectativas de direito, a experiência advinda de Emendas pretéritas, mormente no que diz respeito ao incremento da idade ou do tempo de contribuição para aqueles sujeitos de direito elegíveis às regras de transição.

  1. Sobre o regime de capitalização

A reforma inseria no artigo 201-A da Constituição Federal o seguinte preceptivo:

“Art. 201-A. Lei Complementar de iniciativa do Poder Executivo federal instituirá novo regime de previdência social, organizado com base em sistema de capitalização, na modalidade de contribuição definida, de caráter obrigatório para qual aderir, com a previsão de conta vinculada para cada trabalhador e de constituição de reserva individual para pagamento de benefício, admitida a capitalização nocional, vedada qualquer forma de uso compulsório dos recursos por parte do ente federativo”.

O regime de capitalização proposto pela reforma foi objeto de intenso debate, sendo que o principal argumento contrário a tal regime seria o de fulminar o sistema de repartição, protegido por cláusula pétrea, o que impediria a sua substituição.

Tanto a repartição simples quanto a capitalização são regimes de financiamento, ou seja, são métodos contábeis, não modificando nem a extensão da proteção social garantida constitucionalmente, nem o regimento contributivo estabelecido para a previdência social. Aliás, o regime financeiro da previdência social sequer é mencionado na Constituição de 1988.

No regime contábil de repartição, adotado pela previdência pública brasileira, as aposentadorias e pensões são pagas com as contribuições dos segurados ativos, estabelecendo-se a solidariedade entre ativos e inativos, porque não há caixa, não há reserva formada pelas contribuições passadas ou atuais para pagamento dos benefícios. Esta solidariedade inerente ao regime de repartição e afeta ao seguro social é muito suscetível a questões econômicas e sociais.

Uma das grandes questões que vem sendo enfrentada pelo regime de repartição é a longevidade. O envelhecimento da população mundial somado à baixa natalidade faz com que automaticamente essa espécie de regime entre em desequilíbrio diante da diminuição das contribuições e/ou aumento dos benefícios concedidos. Outra questão que também permeia o regime de repartição diz respeito à solidariedade em si, quanto as gerações mais jovens estarão dispostas a suportar os encargos com as gerações mais velhas. Em um mundo digital é muito difícil manter a solidariedade, tendo em vista que as diversas gerações não conseguem formar elos nítidos entre si. A busca hoje parece ser por relações de reciprocidade e não de solidariedade.

O regime financeiro de capitalização, que fora proposto no artigo 201-A da PEC nº 6/2019, não é desconhecido do sistema de proteção social estabelecido na Constituição Federal de 1988, pois é o regime aplicado à previdência complementar, no qual os benefícios contratados são pagos pelas próprias contribuições pretéritas do participante. Essas contribuições formam um caixa, uma reserva garantidora, que no futuro será utilizado para pagamento do benefício de aposentadoria ou de pensão. A conta é individualizada para cada participante. Um dos desafios deste regime de financiamento é de manter os resultados dos investimentos da reserva garantidora (do caixa formado pelas contribuições) compatível com as necessidades futuras para pagamento dos benefícios, além da necessária manutenção da liquidez desses investimentos e da transparência na sua realização, os quais devem estar cercados de efetivas regras de compliance.

A reforma abria, ainda, na redação do artigo 201-A, a possibilidade de que se adote a capitalização nocional, tradução para o português do termo em inglês notional accounts, cuja melhor intelecção, no entanto, é a de sistema de contas virtuais, já adotado em diversos países, dos quais se destaca a pioneira Suécia na década de 1990.

No sistema de contas virtuais (nocional), as contribuições vertidas para a previdência social ficam registradas em uma conta individual para fins de cálculo do benefício, mas as reservas continuam a ser utilizadas para o pagamento dos benefícios em regime de solidariedade: “Já em um sistema de contas virtuais, as contribuições dos atuais trabalhadores continuam financiando os benefícios dos atuais aposentados/pensionistas – como em um regime de repartição –, mas os benefícios são calculados de acordo com as contribuições pretéritas dos benefícios, acumuladas e indexadas por taxa de juros “virtuais” – como em uma conta individual de um regime de capitalização. Essas taxas virtuais costumam se basear no crescimento de salários, da massa salarial ou do Produto Interno Bruto (PIB), ou seja, dependem do crescimento da produtividade e até do emprego, refletindo, portanto, a própria capacidade da sociedade de pagar os benefícios. Assim, o sistema de contas virtuais tende a aproveitar as vantagens dos dois regimes: a solidariedade do financiamento por repartição e a relação mais clara entre contribuição-benefício de capitalização”.

Os países que adotaram o regime de contas virtuais sempre o fizeram em conjunto com outras medidas e regimes de financiamento. O maior sucesso desse regime é justamente o pioneiro implantado na Suécia, alcançando todas as espécies de aposentadoria. A grande virtude desse benefício é trazer maior transparência no cálculo dos benefícios, evitando a questão delicada da capitalização pura, sistema no qual é preciso investir as reservas garantidoras, o que nem sempre é uma operação simples na gigante máquina estatal.

O sistema de financiamento de repartição não é, nem poderia ser, cláusula pétrea da Constituição Federal, o que não torna a proposta contida no artigo 201-A da PEC nº 6/2019 inconstitucional. A maior preocupação que se deve ter com a implantação de um regime de capitalização é com o período de transição, quando os valores vertidos para o sistema de repartição decrescem, porque passam a ser direcionados para o sistema de capitalização pelas novas gerações contribuintes, mas os benefícios concedidos se mantem os mesmos. Este é o maior desafio a vencer para a adoção do sistema de financiamento de capitalização.

A adoção do sistema de capitalização na previdência social oficial não constitui, aliás, nenhuma novidade. O modelo proposto pelo Banco Mundial: Averting the old crises. Polices to Protect the Old and Promote Growth em 1994, já apontava que a previdência social deveria se apoiar em ao menos três pilares: o primeiro, o da previdência oficial pública, garantindo um benefício mínimo para todos, no sistema de repartição, obrigatório, financiado indiretamente por meio de tributos; o segundo, o da previdência complementar fechada, no sistema de capitalização na modalidade de contribuição definida, também obrigatório para todos aqueles que trabalham, financiado por contribuições dos empregadores e dos empregados e o terceiro, o da previdência complementar aberta, também no sistema de capitalização na modalidade de contribuição definida, de contribuição voluntária para aqueles que quisessem dele participar.

Registramos aqui este debate porque, mesmo tendo sido excluídas ditas regras da PEC atualmente em tramitação, é certo que o tema retornará muito em breve à pauta de considerações.

Conclusões:

  1. As reformas constitucionais previdenciárias levadas a efeito até o presente momento foram insuficientes para garantir a seguridade social brasileira;
  2. Não configura retrocesso a modificação de requisitos de idade e de tempo de contribuição para a obtenção de benefícios previdenciários, assim como o ajuste de regras que reduzam as assimetrias entre o regime geral e os regimes próprios de previdência social. No entanto, impõe retrocesso social inconstitucional a modificação das exigências para a obtenção do benefício de prestação continuada e para os benefícios devidos aos trabalhadores rurais;
  3. As regras de transição não configuram afronta ao princípio da isonomia, sendo certo que inexiste direito adquirido às regras de transição;
  4. São inconstitucionais as regras que criam alíquotas progressivas nas contribuições dos trabalhadores que financiam a seguridade social.

Não há, de fato, nada de novo, nem de extraordinário na proposta surgida na reforma. Pode-se dizer, até mesmo, que se trata de adaptação tardia a modelos que outros países já praticam desde que os respectivos regimes previdenciários passaram a apresentar manifesto desequilíbrio financeiro e atuarial.

Wagner Balera

Professor Titular de Direitos Humanos da PUC-SP

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