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Por Eduardo Barbosa

Foi Louis Josserand, o grande jurista francês, pensador e autor da responsabilidade objetiva – teoria do risco, que, no início do século passado, pontuou o abuso do direito, no que tange ao critério que incide, como aquele que é retirado do desvio do direito de seu espírito, de sua finalidade ou função social, segundo um conteúdo valorativo.

Como descreve Cristiano Farias[1], todo os direitos subjetivos devem permanecer no plano da função a que correspondem, sob pena de abuso do direito. Será medida a aferição do motivo legítimo do ato, em relação a sua motivação e a função do direito exercido.

Na atualidade, o abuso do direito caminha na direção do direito subjetivo, procurando as diferenças entre o exercício formal do direito e o seu fundamento valorativo.

O Código Civil, em seu art. 187, afirma: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Esta é a previsão legal para abuso de direito.

Portanto, o abuso do direito, como leciona Bezerra de Mello,[2] exige para a sua configuração a existência de um direito que é exercido em desconformidade com a finalidade social para a qual o instituto foi criado e tutelado pelo ordenamento jurídico.

É importante salientar que o efeito jurídico do abuso do direito dependerá da consequência da violação da finalidade social do direito perante a vítima. O comportamento abusivo do titular do direito pode ensejar para o lesado o direito à reparação in natura, como, por exemplo, na pretensão de desfazimento da obra, retorno do empregado e a indenização por danos materiais e/ou danos morais.

Pois bem, atualmente vivemos um período nunca visto na humanidade, ao menos nos últimos 100 anos. Estamos em isolamento, confinamento. Dentro de casa!

E os abusos de direito no Direito de Família estão ocorrendo?

A Justiça está com as atividades suspensas. E como se faz para agir contra um abuso de direito no Direito de Família, nesta época terrível?

Sem dúvida que, com as famílias convivendo 24 horas por dia, surgem os mais variados atritos em suas relações.

Nas relações conjugais, o número de divórcios, durante a quarentena, vem aumentando de forma bem importante.

Em Xiam, que possui 12 milhões de habitantes, capital da província de Shaanxi, no centro da China, constatou-se um verdadeiro recorde no número de pedidos de divórcio nas últimas semanas.

As informações que vêm da China (primeiro país onde se disseminou a Covid-19), e que agora está retornando à normalidade, mostram que, em alguns distritos, todos os horários disponíveis para tratar do tema nos escritórios locais do governo estão agendados por semanas.

Também, em cartórios de algumas cidades, nunca se viu tanto movimento para dar fim às relações conjugais. Aliás, é interessante destacar que 70% dos divórcios requeridos são pedidos de mulheres.

Na Europa, mais precisamente em Portugal, que é o país, da União Europeia, onde ocorre o maior número de divórcios, em proporção com o número de habitantes, o governo português criou uma plataforma virtual, que permite o divórcio à distância.

Com isso, as pessoas que querem se separar não necessitam sair de suas residências para oficializar o divórcio neste período de Coronavírus.

No Brasil, também a tendência de aumentar o número de divórcios é grande devido à convivência forçada. Aliás, neste momento, o abuso de direito pode ocorrer de maneira bem intensa. Tanto no abuso psicológico quanto no físico!

A violência doméstica no Rio de Janeiro aumentou em 50% durante a pandemia e, assim, em muitos casos, a separação de corpos torna-se necessária, e pode ser requerida no plantão judicial.

Também há casos de separação de corpos em que um dos cônjuges, com idade elevada em relação ao outro, é deixado em casa sozinho, configurando um abuso do direito, resultando em abandono.

Nas relações parentais, em tempos de quarentena, as visitas são muito prejudicadas, pois o confinamento se mostra um forte aliado para aquele cônjuge que tem a ideia de praticar alienação parental.

Infelizmente, para o abuso do direito, esta pandemia tem se mostrado um território fértil, pois a ocultação de sua prática e as dificuldades de recorrer ao Judiciário viabilizam tal ato ilícito.

Porém, assim como a Covid-19 irá terminar, o abuso do direito será interrompido e seus praticantes serão punidos!

É só uma questão de tempo…

Eduardo Barbosa é membro da ENA – Escola Nacional de Advocacia – CF; diretor da Escola Superior de Advocacia- OAB / RS; conselheiro estadual da OAB/RS; professor da AASP; professor da ESA/RS; pós-graduado em Direito de Família; autor de livros e artigos jurídicos; membro da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões – 2018; membro da Comissão Especial de Direito de Defesa do Consumidor – 2018.

[1] FARIAS, Cristiano Chaves; NETTO, Felipe Peixoto Braga; ROSENVALD, Nelson. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2015. p. 197.

[2] MELLO, Marco Aurélio Bezerra. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense/Grupo Gen, 2018. p. 286.