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Autor: Alan Duarte Villas Boas

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Data de produção: 15/1/2026

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Os artigos postados neste canal são apresentados por associadas e associados e refletem visões, análises e opiniões pessoais, não correspondendo, necessariamente, ao posicionamento da AASP.

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I.  O Diagnóstico da Rigidez

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A prova mais contundente da inadequação do Código de 2002 à sua época reside nos institutos que ele optou por manter. Um dos mais emblemáticos é a separação judicial. Este instituto figura como um “fóssil jurídico”, cuja origem remonta diretamente ao Direito Canônico. Diante da indissolubilidade do matrimônio católico, a Igreja permitia apenas a separação de corpos (separatio quoad thorum), que afastava os deveres de coabitação, mas mantinha o vínculo matrimonial intacto.

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O Direito Civil brasileiro importou essa lógica, primeiro com o “desquite” e, posteriormente, com a “separação judicial”. Ao manter essa etapa prévia ao divórcio, o Código de 2002 revelou seu apego a uma estrutura social e religiosa do passado, ignorando a secularização da sociedade e o anseio por autonomia que culminaria na EC 66/2010. A existência da separação judicial no texto de 2002 é o sintoma de um código que olhava mais para o retrovisor do que para o futuro.

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II.  A Solução Híbrida

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Diante de um “código rígido” e incapaz de acompanhar a “liquidez” das relações, o sistema jurídico brasileiro encontrou sua “válvula” de escape no protagonismo judicial, consolidando um “modelo híbrido”. A ferramenta para essa transformação foi a “Constitucionalização do Direito Civil”, sendo a “união” do Civil Law e Common Law.

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Um exemplo da “Constitucionalização do Direito Civil”, foi a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que, revelou-se um “pano de fundo estratégico” com o objetivo de resolver, de forma sistêmica e retroativa, o status sucessório das uniões homoafetivas.

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O raciocínio se desenvolve no seguinte passo a passo:

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• O Marco de 2011 (ADI 4277 e ADPF 132): Em 2011, o Supremo Tribunal Federal deu o passo mais significativo ao reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, equiparando-a, para todos os fins de direito, à união estável heteroafetiva. A Corte aplicou diretamente os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da vedação à discriminação.

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• A Contradição Imediata: Com essa decisão, surgiu uma contradição insustentável no sistema. Se a união homoafetiva era uma entidade familiar com os mesmos direitos e deveres da heteroafetiva, como poderia ser submetida a um regime sucessório (o do art. 1.790) que era patentemente prejudicial e já amplamente criticado pela doutrina por sua iniquidade? Manter a aplicação do art. 1.790 para as uniões homoafetivas seria esvaziar de sentido a própria decisão de 2011.

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• A Solução Paliativa (Resolução CNJ nº 175/2013): A permissão para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, consolidada pela resolução do CNJ, funcionou como uma solução parcial. Casais homoafetivos podiam, a partir de então, “fugir” da aplicação do 1.790, optando pela via do casamento para garantir a aplicação das regras sucessórias mais protetivas do cônjuge (art. 1.829). Contudo, isso não resolvia o problema das uniões estáveis já existentes ou daquelas que não optassem pelo casamento.

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• A Necessidade da Solução Definitiva (RE 694/MG): O julgamento do Tema 809 foi a oportunidade de ouro para o STF “limpar o sistema”. A Corte percebeu que não poderia declarar o art. 1.790 inconstitucional apenas para as uniões homoafetivas, pois isso criaria uma nova e bizarra forma de discriminação (uniões estáveis heteroafetivas com um regime, e homoafetivas com outro), sendo a tese fixada; “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002”.

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Conforme o raciocínio proposto, as normas do Código deixaram de ser interpretadas de forma isolada e passaram a ser lidas através do filtro axiológico da Constituição. Princípios como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o afeto tornaram-se os verdadeiros vetores interpretativos, permitindo ao Judiciário preencher lacunas e, principalmente, corrigir as falhas do legislador.

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III.  Conclusão: A Superioridade do Hibridismo e a Defesa de um Modelo Aberto

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A trajetória do Direito de Família pós-2002 demonstra que a rigidez de um código “sólido” é incompatível com a dinâmica de uma sociedade “líquida”. As respostas mais ágeis e justas para os dilemas familiares contemporâneos não vieram de reformas legislativas lentas e burocráticas, mas da atuação da jurisprudência, que opera de forma casuística e principiológica.

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A adoção de um modelo híbrido se provou superior por sua capacidade adaptativa. Ele permite que o Direito evolua organicamente, decisão por decisão, absorvendo as transformações sociais em tempo real, algo que um código monolítico jamais poderia fazer.

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Portanto, a proposta de um novo Código Civil deve ser vista com ceticismo. O esforço monumental de codificação corre o risco de ser, mais uma vez, uma tentativa de solidificar o que é, por natureza, líquido. Talvez o caminho mais funcional não seja criar uma nova estrutura rígida, mas sim aperfeiçoar e fortalecer os mecanismos do nosso já consolidado sistema híbrido, abraçando a jurisprudência constitucional como a principal fonte de atualização de um Direito em constante movimento.

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Referências Bibliográficas

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BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.

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SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Divórcio e Separação Após a EC nº 66/2010. São Paulo: Saraiva, 2011.

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Alan Duarte Villas Boas

Minibio: Advogado especialista em Direito de Família e Sucessões. Autor com produção intelectual focada na crítica humanista e estratégica do Direito Civil contemporâneo, com artigos publicados no Espaço Aberto da AASP (Associação dos Advogados).

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