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          Os impactos da imprevisibilidade sobre o direito ganharam redobrada importância no contexto da pandemia do Coronavírus – Covid-19, que afetou de forma significativa as relações sociais e comerciais, gerando reflexos na esfera econômica e jurídica de toda a população e atingindo, inevitavelmente, as relações contratuais.

Para estimular o debate, o evento no dia 16 de agosto discutiu o tema da “Alteração das circunstâncias e quebra da base do negócio”, valendo-se do Fórum Legal Brasil-Alemanha para propiciar a troca de experiências entre os dois sistemas jurídicos.

Apresentado por Clarisse Frechiani Lara Leite, advogada, mestre e doutora em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, o webinar teve como mediadora Karina Nunes Fritz, advogada e doutora pela Humboldt Universität de Berlim/Alemanha, e como expositores Jan Dirk Harke, desembargador no Oberlandesgericht de Jena e professor da Universidade Friedrich Schiller/Alemanha, José Roberto de Castro Neves, mestre pela Universidade de Cambridge e doutor em Direito Civil pela Uerj, e Nelson Nery Jr., doutor em Direito pela Universität Friedrich-Alexander Erlangen-Nürnberg/Alemanha.

O palestrante Jan Dirk Harke iniciou o painel tratando da origem e da construção da Teoria da Base do Negócio, bem como de sua aplicação diante da pandemia da Covid na Alemanha. Com origem na Teoria da Condição Prévia (ou, no Brasil, Teoria da Pressuposição) de Windsheid, a Teoria da Base do Negócio desenvolveu-se na Alemanha por obra de Oertmann, que a estruturou sobre a cláusula geral de boa-fé, prescrevendo o dever de observância do equilíbrio contratual não apenas na conclusão, mas também no cumprimento do contrato.

Conquanto desprovida de previsão legal expressa até o ano de 2002 – quando positivada no § 313 no BGB (correspondente ao Código Civil) –,  a Teoria da Base do Negócio sempre foi aceita nos (poucos) julgados que lidavam com a matéria – ocorridos em maior número nos períodos de pós-guerra e de reunificação (inclusive em questões relativas à sucessão testamentária).

No contexto de pandemia, reconhecida como “fato extraordinário e imprevisível”, vieram à tona discussões na jurisprudência acerca da aplicação da teoria, em especial em contratos de locação comercial (matéria que inclusive recebeu disciplina normativa expressa, no art. 240, § 7º, da Lei de Introdução ao BGB). De acordo com Harke, a jurisprudência dos tribunais alemães de segunda instância surpreendentemente não vacila na matéria, seguindo os mesmos requisitos para admitir a revisão de contratos de locação. Em especial, o requisito cujo cumprimento vem-se mostrando como maior óbice à revisão dos contratos é a demonstração efetiva de que não se mostra razoável manter o locatário vinculado pelo contrato. Isso porque, na Alemanha, lojistas tiveram grande apoio financeiro do governo nos períodos de lockdown, para compensar as vendas não realizadas.

O palestrante Nelson Nery Jr. anotou ter sido um dos primeiros defensores da aplicação da Teoria da Base do Negócio no sistema brasileiro, com base na cláusula geral da boa-fé, antes de positivação dessa norma (CC, art. 422) e daquelas, mais específicas, que regulam a revisão judicial da prestação que se tornou desproporcional (CC, art. 317) e a resolução do contrato por onerosidade excessiva (CC, art. 468).

De acordo com Nery, o fato de haver previsões específicas em nosso sistema não nega a aplicabilidade ampla da Teoria da Base do Negócio a outras hipóteses. Do mesmo modo, a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) não nega a aplicabilidade da teoria em nosso sistema, mas apenas ressalva o caráter excepcional da revisão contratual.

Por fim, o palestrante José Roberto de Castro Neves concordou com a aplicabilidade da Teoria da Base do Negócio ao sistema brasileiro, chamando a atenção contudo para a necessidade de coibir sua utilização de forma irrefletida. Foi claramente esse o mote do legislador ao editar a Lei da Liberdade Econômica. Na busca por critérios, Castro Neves referiu as interessantes disposições das Regras da Unidroit de 2010 sobre contratos comerciais internacionais (cláusulas de hardship). Em conclusão, afirmou que a revisão é sempre excepcional e que a alteração deve ser mínima, limitando-se a restabelecer o equilíbrio – sem criar um novo negócio.

A programação do Mês da Advocacia AASP continua até o dia 31/8, e as inscrições podem ser feitas gratuitamente através do site: https://mesdaadvocacia.aasp.org.br/

A íntegra dos eventos estará em breve disponível na AASPFlix (https://aaspflix.aasp.org.br) e no canal da AASP no YouTube.