Defensora de seus associados e da classe jurídica, a AASP - Associação dos Advogados, sempre que necessário, posiciona-se com medidas judiciais impetradas – acompanhada pelo corpo de colaboradores da AASP – junto a órgãos e outras entidades, para facilitar o dia a dia dos advogados e preservar, integralmente, os direitos de todos aqueles que acreditam no exercício da advocacia como meio mantenedor da justiça para todos. Conheça algumas das medidas judiciais impetradas defendidas pela AASP:
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
TRF da 3ª Região reconhece parcialmente direito de Advogado
O Conselho Diretor da AASP enviou ofício ao ex-Conselheiro Flávio Luiz Yarshell, cumprimentando-o pela brilhante atuação na ação coletiva ajuizada em nome da Entidade em face da Caixa Econômica Federal, perante a 15ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, sob o nº 0030789-59.2001.403.6100, recentemente julgada, em sentença de 1ª Instância, procedente em parte para reconhecer a nulidade de cláusula constante do “Termo de Adesão de FGTS”, a qual trata, à revelia do Advogado, sobre verba honorária.
A ação foi impetrada pela AASP em 2001, e, em 2002, o TRF da 3ª Região revogou parcialmente liminar concedida à Associação, mas reconheceu o direito do Advogado, tendo sido agora a demanda julgada parcialmente procedente.
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
Advocacia obtém vitória na Justiça Federal contra o IPESP
Ação Coletiva nº 2008.61.00.018144-4 - 06.08.2008
A Justiça Federal de São Paulo concedeu liminar atendendo a pleito conjunto da OAB-SP, AASP - Associação dos Advogados e IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo), que ajuizaram Ação Coletiva com pedido de antecipação urgente de tutela contra o IPESP (Instituto de Previdência do Estado de São Paulo) para que este órgão promovesse o reajuste das contribuições e dos benefícios concedidos aos segurados e dependentes da Carteira de Previdência dos advogados de São Paulo.
O IPESP havia se negado a conceder reajuste no mês de março com base no salário-mínimo, quando o mesmo teve majoração de 9,12%. A liminar determina que o salário-mínimo seja utilizado como indexador do reajuste.
A liminar concedida pela juíza federal substituta Taís Bargas Ferracini de Campos Gurgel deferiu a antecipação de tutela “para determinar que o IPESP aplique os termos de Lei Estadual 10.394/1970, reajustando os benefícios e as contribuições de acordo com o salário-mínimo”. A magistrada sustentou com argumentos humanísticos de que “há perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação, diante do caráter alimentar dos benefícios em questão, por ser a maior parte de poucos salários-mínimos e os beneficiários ou dependentes de avançada ou tenra idade, ou ainda acometidos por doenças graves, além do aumento da inflação observado ultimamente, em especial nos pecos de itens de primeira necessidade, como os alimentos”.
O presidente da OAB SP – Luiz Flávio Borges D’Urso – comemorou a liminar. "Importante decisão que restabelece a o poder aquisitivo das aposentadorias. É indispensável que, diante da retomada da inflação, os benefícios pagos pelo IPESP fossem reajustados pelo salário-mínimo ou outro índice. Caso não fossem, seria uma injustiça com danos irreparáveis aos colegas", ponderou.
Para o presidente da AASP, Marcio Kayatt, o restabelecimento do reajuste das pensões aos inscritos na Carteira dos Advogados no Ipesp, mostra a importância do trabalho conjunto das três entidades que representam a Advocacia. “Esta é a primeira etapa da luta que está sendo travada com o objetivo maior de preservar na integralidade os direitos de todos aqueles que sempre acreditaram na Carteira de Previdência”, afirmou.
O IPESP vinha promovendo, anualmente, o reajuste dos benefícios tomando por base o aumento do salário-mínimo, de acordo com Art. 13, da Lei 10.394/1970, mas este ano alegou que não mais procederia a este reajuste diante da Súmula Vinculante número 4, do Supremo Tribunal Federal (STF), que veta o salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor ou de empregado. As entidades argumentaram na inicial que a eficácia da Súmula é limitada no tempo, atingindo apenas relações jurídicas e situações posteriores à sua publicação. Ademais, a aplicação desta Súmula no caso da Carteira dos Advogados no IPESP, também não procede porque o termo ‘vantagem’ não abrange benefícios como aposentadorias ou pensões por morte.
Outro fato importante para o não-emprego da Súmula, pois os beneficiários não são servidores públicos nem empregados, como referidos na Súmula, mas profissionais liberais e autônomos. A ação inicial – assinada pelos advogados Arnoldo Wald Filho, André de Luizi Correia e Júlia Junqueira Oliveira – enfatiza que os benefícios são aposentadoria por invalidez; ou por idade; ou por tempo de serviço, além de pensão por morte. A maioria dos beneficiários nessas condições tem no benefício a única ou principal fonte de sustento, no momento mais delicado da vida, em que as necessidades, seja por doença, idade ou perda do entre provedor, são extremamente aguçadas.
Em relação à doutrina jurídica, a juíza federal nega a possibilidade de o IPESP deixar de aplicar o reajuste legalmente previsto, por força da inconstitucionalidade da norma e da Súmula Vinculante. “Verifico não ser da índole da Súmula voltar-se ao Poder Executivo para eximi-lo do cumprimento de norma legal não declarada inconstitucional pelas vias constitucionalmente eleitas, funcionando como um substitutivo às ações declaratórias de inconstitucionalidade ou de argüição de descumprimento do preceito fundamental”.
Para a juíza federal ainda, “a Súmula possui o condão de evitar decisões judiciais que lhe sejam contrárias, sedimentando determinado entendimento jurídico, assim como atos administrativos que igualmente afrontem tal entendimento, mas não afastar a incidência de lei não declarada inconstitucional. A entender-se o contrário estaria sendo permitido ao Executivo interpretar as súmulas e deixar de aplicar as leis conforme tal interpretação, em flagrante arrepio ao princípio da legalidade e da própria segurança jurídica, gerando perigoso precedente”.
A ação inicial sustenta também o IPESP deve a pagar a todos os beneficiários da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, que receberam seus benefícios sem o respectivo reajuste, a diferença resultante da aplicação desse reajuste, baseado no salário-mínimo. “Privar os advogados paulistas do reajuste significa privá-los e suas respectivas famílias do atendimento de necessidades vitais básicas, como moradia, saúde e alimentação. Conforme a ação inicial, a Carteira conta atualmente com R$ 1 bilhão em reserva financeira.
Neste contexto, a juíza federal rechaça “as alegações tecidas pelo IPESP quanto ser a Carteira deficitária e quanto ao imenso aumento do déficit por conta do reajuste, por mais que sejam objetivamente importantes e que efetivamente ocorra o alegado, são absolutamente irrelevantes do ponto de vista jurídico. Há uma lei que determina a realização do reajustamento para fins de recomposição de perdas do poder aquisitivo”.
O reajuste incidirá tanto nas contribuições mensais dos associados, como nos benefícios concedidos aos advogados vinculados à Carteira, que hoje somam quase 40 mil associados.
Veja a íntegra da decisão, clique aqui
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15785/SP
Recorrente: AASP - Associação dos Advogados e Outro
Recorrido: Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Socorro - SP
Relatora: DD. Ministro Franciulli Netto - 2ª Turma
Acórdão recorrido original, que manteve ato administrativo do MM. Juiz da Comarca do Socorro/SP que vedou, genericamente, a retirada de autos do cartório, por advogado, no curso de prazo particular para apelação. Parecer pelo provimento do recurso.
Recurso contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou o mandado de segurança impetrado contra ato de MM. Juiz de Direito da Comarca de Socorro/SP, restando assim ementado:
RETIRADA DOS AUTOS - ADVOGADO - CPC, art. 40, § 2º - NSCGJ item 38, IV, "a" - Prazo comum - Proibição de retirada dos autos após a sentença, mesmo em casos de procedência ou improcedência total do pedido - Entendimento do juiz de que, por uma razão ou outra, o prazo para apelação é sempre comum e corre em cartório.
1. INTERPRETAÇÃO DA Lei E ATO ADMINISTRATIVO - O juiz entende que o prazo após a sentença é sempre comum e corre em Cartório, dada a possibilidade teórica de apelação pela parte vencedora ou dada a possibilidade desta apresentar embargos de declaração. Tal entendimento veda, em ordem verbal de natureza administrativa, ao Cartório a entrega dos autos a qualquer das partes após a sentença. A ordem administrativa, ainda que verbal, pode dar origem ao pedido de segurança caso provada a sua existência e caso cause prejuízo a terceiro. Conhece-se do pedido -
2. PRAZO COMUM - O CPC, art. 40, III, permite a retirada de autos de Cartório pelo advogado que neles tiver de falar, retirada essa a depender de concordância da outra parte quando o prazo for comum (§ 2º). A jurisprudência, nas poucas manifestações localizadas, divide-se sobre ser ou não comum o prazo para o recurso de sentença favorável a apenas uma das partes, prevalecendo no entanto a posição mais restritiva: não cabe a uma das partes decidir se a outra parte tem, ou não, interesse em recorrer em cada caso específico. Ante o teor do art. 40, § 2º do CPC, a interpretação que lhe vem dando a jurisprudência e a inviabilidade de proferir decisão genérica, cuja aplicação dependa da interpretação que lhe derem juiz e funcionários, e não vejo configurado direito líquido e certo hábil à concessão da segurança.
3. PRAZO COMUM - As normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, Capítulo II, item 38, 'a', autorizam a retirada dos autos 'quando o prazo for autônomo ou como tal se apresentar', em posição mais flexível e mais atenta ao dia-a-dia do serviço forense. Prazo que se apresenta como autônomo é aquele que, por ter uma das partes sido vencedora, correrá favor da parte vencida. Errada, à primeira vista, a interpretação que o juiz impetrado dá a tal dispositivo.
4. PRAZO COMUM - Entende a Câmara que tais questões do dia-a-dia devem ser resolvidas segundo a lógica do razoável, ao invés da lógica do absoluto de que se vale o juiz. Ressalvados os primeiros cinco dias para que todas as partes possam ter acesso à sentença ou ao acórdão, o que é necessário à eventual apresentação de embargos de declaração, não se vê prejuízo maior na entrega dos autos a quem, pelas circunstâncias do caso, se apresentava único interessado no recurso. É questão, no entanto, que cabe ao juiz resolver conforme as situação es apresentem. Segurança denegada". (fls. 124/125).
Discute-se nos autos a possibilidade do advogado retirar os autos do cartório para a interposição de apelação em processo em que restou totalmente vencido.
O Juiz de Direito da Comarca de Socorro/SP, mediante ordem verbal e genérica, impediu a retirada dos autos, pelos advogados, para fins de recurso, sob o fundamento de que se trata de prazo comum, porquanto, a outra parte pode ter interesse em recorrer, incidindo, assim, o art. 40, § 2º do CPC.
Insurgem-se os recorrentes, sob o fundamento de que tal entendimento aplica-se, apenas, às hipóteses de sucumbência recíproca, ou seja, quando autor e réu são, simultaneamente, vencedores e vencidos.
Sustentam que, sendo uma das partes integralmente vencida quanto ao mérito da pretensão deduzida em juízo, o prazo para a interposição de apelação é particular, e não comum, afastando-se a regra do art. 40, § 2º do CPC.
Alegam, que a vista dos autos, fora do cartório, é medida que se coaduna com os princípios constitucionais do devido processo legal e contraditório insculpidos no art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal/88.
É o breve relatório.
Trata-se de ato geral, de natureza administrativa, praticado verbalmente pelo Juiz da Comarca de Socorro/SP, que vedou a retirada dos autos do cartório, para exame pelo vencido, na fase de apelação, sob o fundamento de que a outra parte poderia ter interesse na interposição de algum recurso.
A questão não é nova. A propósito:
Acórdão ROMS 292/SP; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 1990/0001561-8 Fonte DJ DATA:30/03/1992 PG:03990 Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL, RETIRADA DOS AUTOS, PRAZO PARTICULAR, CPC, ART. 40-III, L. 4215/63, ART. 89-XVII. RECURSO DESPROVIDO. I - SE A PARTE FOI INTEGRALMENTE VENCIDA NA SENTENÇA, NÃO SE PODE FALAR EM PRAZO COMUM A INVIABILIZAR A RETIRADA DOS AUTOS DO CARTÓRIO PELO ADVOGADO. II - O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SE PRESTA COMO SUCEDANEO RECURSAL, ADMITINDO-SE A SUA UTILIZAÇÃO CONTRA ATO JUDICIAL APENAS NAS RESTRITAS HIPOTESES AUTORIZADAS POR CONSTRUÇÃO DOUTRINARIO-JURISPRUDENCIAL. Data da Decisão 10/03/1992 Orgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Decisão POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Ora, ao impedir a retirada dos autos, na fluência de prazo particular, o MM. Juiz de Direito violou as regras do processo, que está a merecer correção.
Suso exposto, pelo meu Parecer o recurso deve ser provido.
Brasília, 05 de março de 2003.
JOSÉ EDUARDO DE SANTANA
Subprocurador-Geral da República
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
Mandado de segurança - Inspetoria da Receita Federal em São Paulo (2005.61.00.004845-7)
Mandado de Segurança impetrado pela AASP assegura acesso aos autos
A Juíza Federal Substituta da 14ª Vara Cível Federal, Claudia Rinaldi Fernandes, julgou parcialmente procedente o Mandado de Segurança impetrado pela AASP contra a Inspetoria da Receita Federal em São Paulo, que tinha por objetivo garantir aos associados da Entidade acesso aos autos dos contenciosos administrativos que tramitam na Central de Atendimento ao Contribuinte – CAC Aduaneira.
Em sua sentença, a Juíza suspendeu os efeitos da Ordem de Serviço nº 07/2004, na parte relativa à necessidade de prévio agendamento para vista de processos administrativos (artigo 7º ao 14), garantindo aos associados da AASP a vista dos autos de seu interesse no dia em que comparecerem perante a CAC Aduaneira, "ressalvado o direito daqueles que lá chegarem à sua frente, de forma a manter-se em vigor o sistema de senhas e local destinado para atuação do interessado".
A AASP alegou em seu pedido que o ato normativo caracterizava violação dos direitos assegurados pelo Estatuto da Advocacia, sobretudo daqueles previstos no artigo 7º, VI, 'c', XIII e XV, da Lei nº 8.906/1994.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
14ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo
Mandado de Segurança
Processo n° 2005.61.00.004845-7
Impetrante: AASP - Associação dos Advogados
Impetrado: Inspetor da Receita Federal em São Paulo
Sentença Tipo A
Vistos, em sentença.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, em que se pleiteia a concessão de ordem para reconhecer o direito líquido e certo dos associados da impetrante, de não sujeitarem-se aos ditames da Ordem de Serviço nº 07/2004, do Ilmo, Sr. Inspetor da Receita Federal em São Paulo, já que a mesma seria ilegal e arbitraria, violando os direitos dos advogados, como o Estatuto da OAB, uma vez que a mesma implantou a Central de Atendimento ao Contribuinte – CAC Aduaneira, afetando o acesso de advogados e estagiários de direito aos autos dos contenciosos administrativos que tramitam pelo referido órgão.
Alega a parte impetrante que o ato normativo ora impugnado restringiu o acesso de advogados e estagiários de direito aos autos dos procedimentos administrativos instaurados pela Inspetoria da Receita Federal, impondo medidas inusitadas, tais como: triagem através de sistema de senhas, limitação de acesso à repartição e agendamento de vistas de processos administrativos. Afirma que essas medidas restritivas de acesso aos autos, caracterizam violação de direitos assegurados pela legislação de regência ao profissional da advocacia, sobretudo aqueles previstos no artigo 7º, VI, “c”, XIII e XV da Lei nº 8.906/1994.
A liminar foi concedida parcialmente.
Manifestou-se a autoridade coatora após notificação, defendendo o ato normativo impugnado.
Manifestou-se o Ministério Público Federal, devido ao interesse coletivo, pelo deferimento parcial da ordem.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o breve relatório. DECIDO.
É cediço que a Administração Pública para o cumprimento de suas funções dispõem de poderes, que antes de assim serem caracterizados podem o ser por sua finalidade instrumental, de modo a serem imprescindíveis a atuação administrativa dentro dos ditames legais, guiada pelos princípios administrativos, dentre os quais o princípio da eficiência, que disciplina o atuar administrativo, a fim de obter o maior rendimento possível na sua atuação, adequando-se aos modernos padrões de rendimento funcional e presteza aos administrados. Dentro desta ótica encontra-se o melhor método da administração prestar suas funções, o que lhe autoriza à auto organização e disciplina de suas atividades.
Dentro desta perspectiva é que veio a criação do Centro de Atendimento ao Contribuinte Aduaneiro, portanto louvável o regramento trazido infralegalmente, pois a Administração, no uso de seus poderes instrumentais, como o normativo, no seguimento do princípio da eficiência, regulamentou sua atuação, organizando-se e estruturando-se para a prestação do serviço público que lhe cabe da melhor forma possível, dentro da realidade vivida.
Assim, estabeleceu a necessidade de senhas para atendimento dos interessados: a limitação de acesso à repartição e, por fim, no que nos importa na demanda, o agendamento de vistas de processos.
Como bem analisou a questão anteriormente, em liminar, estas situações devem ser tratadas separadamente, ocasião em que se constata que tanto a necessidade de senhas, quanto a restrição no acesso à repartição têm guarida legal e amparo constitucional sem violar qualquer direito dos associados da impetrante. A uma, o sistema de senhas simplesmente caracteriza o atendido conforme a ordem de chegada, o que marca, sem dúvidas, o tratamento iglalitário entre os indivíduos que ali se encontrem, afinal, sem qualquer discrimen para tratar este ou aquele com diferenças, haja vista que atendimentos preferênciais, nestes casos, pela atividade profissional, ocasionariam não benefícios, pois sem motivações fáticas e jurídicas a justificá-lo, mas sim verdadeiros privilégios, com o que o ordenamento pátrio não corrobora.
A duas, no que se refere ao acesso, em verdade não houve restrição, mas simples demarcação de área pública e área privada, no sentido, esta, de restar privada ao administrador que presta o serviço público, uma vez que o mesmo necessita de certos locais para o desenvolvimento, nas devidas condições, de seus atos. E em contrapartida, para os interessados, foi reservado local, com as devidas condições de funcionamento, garantindo, assim, o regular desempenho de suas atividades profissionais, sem prejuízos. Veja-se que quando a lei garante o direito de ingressar em repartição judicial ou outro serviço público, não o faz prevendo que o patrono tenha acesso irrestrito a qualquer lugar existente na Administração Pública, fosse assim e haveria inviabilidade fática do desenvolvimento de qualquer atividade na esfera pública. O que está o legislador desejoso de bem garantir é o devido acesso a todos os locais públicos, não seus mínimos espaços existentes, mas para que viabilize o desempenho de sua atividade profissional, tendo adequado contato com a atividade pública, que não lhe pode ser negada. Portanto, restrições quanto a horários de atendimento, bem como locais próprios para atuação profissional do administrador, é justificado diante da atividade que assim o exija como o presente caso. Quanto mais se considerarmos as alegações relevantes da autoridade coatora de sigilo na quase totalidade de procedimentos ali desenvolvidos.
Agora, quanto ao último tópico ali tratado, o prévio agendamento para vistas de processo administrativos aduaneiros, não aparenta relevante necessidade, nem mesmo sob o argumento de auto organização e necessidade de eficiência do serviço público. Neste ponto creio que a Douta representante do Ministério Público Federal tem razão, seria burocratizar em demasia a prestação de atividade própria da aduna, o que não guarda relação com o atual desenvolvimento social, em que se busca, dentro do possível, desburocratizar a administração, a fim de garantir maior acesso dos administrados aos serviços públicos e, assim, maior garantia de seus direitos constitucionais, como as liberdades individuais.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda, CONCEDENDO EM PARTE A ORDEM, para, em relação aos associados da impetrante, suspender os efeitos da Ordem de Serviço de nº 07/2004, na parte relativa à necessidade de prévio agendamento para vista de processos administrativos (artigo 7º ao 14º), garantindo-lhes, assim, a vista dos autos de seus interesses no dia em que comparecerem perante o CAC/Aduaneira, ressalvando o direito daqueles que lá chegarem à sua frente, de forma a manter-se em vigor o sistema de senhas e local para atuação do interessado.
Transitado em julgado, arquivem-se os autos.
P.R.I.
São Paulo
30 de abril de 2008
Claudia Rinaldi Fernandes
Juíza Federal Substituta
AASP obtém liminar contra Inspetoria da Receita Federal em São Paulo
A AASP - Associação dos Advogados obteve liminar em mandado de segurança contra a Inspetoria da Receita Federal em São Paulo. A liminar, que beneficia todos os associados da AASP, suspendeu os efeitos da Ordem de Serviço nº 07, de 21 de dezembro de 2004, na parte relativa à necessidade de prévio agendamento para vista de processos administrativos (artigos 7º ao 14), e foi concedida pela Juíza Federal Luciana da Costa Aguiar Alves Henrique. Desse modo, fica garantido aos associados da Entidade acesso aos autos dos contenciosos administrativos que tramitam na Central de Atendimento ao Contribuinte – CAC Aduaneira.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
14ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo
Mandado de Segurança n° 2005.61.00.004845-7
Impetrante: AASP - ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS
Impetrado: INSPETOR DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO
VISTOS, ETC
AASP - ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS impetra o presente Mandado de Segurança, com pedido de liminar, em face de ato funcionalmente vinculado ao INSPETOR DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO, visando afastar os efeitos da Ordem de Serviço n.° 07/04, a qual implantou a Central de Atendimento ao Contribuinte - CAC Aduaneira, na parte que tange ao acesso de advogados e estagiários de direito aos autos dos contenciosos administrativos que tramitam pelo referido órgão.
Alega, em síntese, que o ato normativo era questão restringiu o acesso de advogados e estagiários de direito aos autos dos procedimentos administrativos instaurados pela Inspetoria da Receita Federal, impondo medidas inusitadas, tais como: triagem através de sistema de senhas, limitação de acesso à repartição e agendamento de vistas. Sustenta que essas condicionantes do acesso aos autos importam em violação de direitos assegurados pela legislação de regência ao profissional da advocacia, sobretudo aqueles previstos no art. 70, i, “c”, XIII e XV da Lei 8.906/1994.
Pede a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir de seus associados o cumprimento das exigências contidas na ordem de serviço questionada, em especial triagem através do sistema de senhas, limitação temporal de acesso à repartição e agendamento prévio para vistas de processos.
Em virtude da determinação de fls. 54 e 64, foi colhida a manifestação da Advocacia-Geral da União, conforme o art 2° da Lei 8.437/1992.
É O BREVE RELATÓRIO DO QUE IMPORTA. PASSO A DECIDIR.
Nos termos do artigo 7°, inciso II da Lei 1.533/51, vislumbro a presença de relevância na fundamentação da impetrante, bem como perigo da demora da medida, requisitos necessários a ensejar parte da medida ora pleiteada. Vejamos.
Inicialmente, a impetrante ataca a OS nº 7, de 21 de dezembro de 2004 no que diz respeito ao livre acesso à repartição, entendendo estar a mesma violando o direito assegurado pelos incisos VI, XIII e XV da Lei nº 8906/94.
Nos termos da alínea “c”, do inciso VI, do artigo 7°, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB), o advogado pode ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado.
Não é deferido ao profissional do Direito o ingresso irrestrito a todo e qualquer edifício ou recinto em que sejam prestados serviços públicos, mas só àqueles em que o mesmo deva praticar atos relacionado, ao seu exercício profissional, e, ainda assim, aos casos concretos que estejam sob sua cúria.
Dessa forma, prevendo a OS n° 7/2004 uma área reservada para atendimento ao público não está, necessariamente, restringindo direito dos advogados desde que, nessa área, sejam-lhe conferidas condições de exercício dos atos necessários para garantia dos direitos de seus clientes. E não há nos autos relato de restrição do exercício desses atos.
Outro ponto questionado pela impetrante diz respeito à triagem pelo uso de senhas.
Tenho que o atendimento ao público requer a imposição de regras pelas quais o mesmo se dará, evitando-se que as repartições sejam tomadas pelo caos. Daí a plena aceitação da fixação de um horário de atendimento pré-determinado e a distribuição de senhas, o que, aliás, apresenta-se como altamente recomendável, a fim de se impedir o atendimento preferencial, preterindo-se a ordem de chegada.
Ressalte-se que o Estatuto da Ordem garante o ingresso em edifício ou recinto em que sejam prestados serviços públicos, o exame e vistas de autos de processos, mas não o garante de forma privilegiada. E nem poderia fazê-lo, sob pena de vir a declarado inconstitucional nesse ponto, por violação aos princípios da igualdade e impessoalidade.
O horário fixado para atendimento ao público o foi pela própria Inspetoria da Receita Federal (9:30h às 11:00h e das 14:00h às 17:00h). Assim sendo, qualquer pessoa que adentre suas dependências até o horário limite deve, necessariamente, obter o atendimento no próprio dia, obedecendo-se ao seu número de senha apenas para fins de organização do serviço, nunca sua restrição.
Desta feita, o atendimento somente daqueles que agendaram horário ocasiona restrição imoral aos direitos dos administrados, apresentando-se, ainda, com traços de abusividade.
Com efeito, a Administração Pública, através de seus diversos agentes, está voltada essencialmente à realização dos interesses da coletividade, sob regime especial de atuação que lhe atribui não só ônus mas, principalmente, poderes. Entretanto, este poder só é reconhecido como legítimo se utilizado como instrumento adequado para o exato cumprimento das finalidades públicas a que se propõe. Assim sendo, não pode nunca ser visto como um beneficio ou uma vantagem, mas tão-só como instrumento de atuação.
Desta forma, é correto afirmar que o uso desse poder não é ilimitado. Segundo HELY LOPES MEIRELLES, usar o poder de modo normal significa empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público (in Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Editora Malheiros, 19ª edição, p. 94). Por conseqüência, o uso anormal do poder configura seu abuso.
DIÓGENES GASPARINI, por sua vez, conceitua o abuso de poder como toda ação que toma irregular a execução do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia, contra seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais (in Direito Administrativo, São Paulo, Editora Saraiva, 4 edição, 1995, p. 58).
No caso em tela, há um ato administrativo determinando que o público em geral - inclusive os profissionais do Direito - seja atendido dentro de determinado horário, com apresentação senha. Nesse ponto, não vislumbro qualquer ilegalidade ou abusividade, já que tais medidas, repita-se, são impostas não só para garantir a organização da prestação do serviço, como também para que sejam observados os princípios da urbanidade e igualdade.
Entretanto, a imposição de agendamento prévio para vistas de processos administrativos não se apresenta, ao menos nessa fase processual, como instrumento de organização do atendimento, mas como sua limitação do mesmo.
Nem se alegue a existência de um plantão para atendimento dos casos urgentes, já que o direito legalmente garantido de acesso aos autos de processos administrativos não faz distinções quanto à sua natureza.
Por todo o exposto, e pelo mais que dos autos consta, DEFIRO PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR requerida para, em relação aos associados da impetrante, suspender os efeitos da OS n° 07, de 21 de dezembro de 2004, na parte relativa a necessidade de prévio agendamento para vista de processos administrativo (artigos 7° ao 14°), garantindo-lhes, assim, a vista dos autos de seus interesses no dia em que comparecerem perante o CAC/Aduaneira, ressalvado o direito daqueles que lá chegarem na sua frente.
Notifique-se à autoridade impetrada, comunicando-a do teor desta e solicitando suas informações, no prazo legal.
Após, ao Ministério Público Federal.
Intime-se e Oficie-se.
São Paulo, 27 de abril de 2005
LUCIANA DA COSTA AGUIAR ALVES HENRIQUE
JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
Colaboração do TJSP
MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão da impetrante de obter certidão do
arquivamento de representação contra Juiz de Direito. Atividade censória do
Tribunal de Justiça. Caráter sigiloso. Resguardo da independência e
dignidade do juiz. Inexistência de direito líquido e certo a ser amparado.
Denegação da ordem (TJSP - Órgão Especial; MS nº 98.285-0/1-SP; Rel. Des.
Paulo Franco; j. 18/12/2002; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº
98.285-0/1, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante AASP - Associação dos
Advogados, sendo impetrado Corregedor Geral da Justiça do
Estado de São Paulo:
Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, por votação unânime, denegar a segurança.
RELATÓRIO
1 - Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela AASP - Associação dos Advogados contra ato do Exmo. Sr. Desembargador Corregedor Geral da Justiça que indeferiu pedido de certidão do inteiro teor da decisão proferida
no Processo G-35.977/02, de interesse de Juiz de Direito.
Funda-se, em suma, em que o ato impugnado viola direito líquido e certo da
impetrante, uma vez que a Constituição da República, no seu art. 5º, inciso
XXXIV, letra "b", assegura, como direito individual, "a obtenção de certidões
em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações
de interesse pessoal", direito esse que não colide com o sigilo que resguarda
a atividade censória dos Tribunais, conforme já decidiu a Colenda Quinta Turma
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em venerando acórdão mencionado na
inicial (fls. 2 a 6).
Prestadas as informações (fls. 22 a 31), manifestou-se a Douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo não acolhimento da impetração (fls. 34 a 43).
VOTO
2 - A AASP - Associação dos Advogados dera notícia ao DD.
Corregedor Geral da Justiça de fatos que teriam ocorrido no Fórum da Comarca
de ... , envolvendo Juiz de Direito (fls. 10 e 11).
Tomando conhecimento de que depois de prestadas informações pelo magistrado,
os autos do Processo G-35.977/02 foram arquivados (fls. 12), a ora impetrante
solicitou "certidão com inteiro teor da decisão proferida" (fls. 13).
Em resposta, a autoridade impetrada comunicou à impetrante "que o referido
pedido não poderá ser atendido, uma vez que o art. 316 do Regimento Interno
deste Tribunal de Justiça assegura o sigilo nas representações contra Juízes
de Direito" (fls. 14).
Esse ato, contra o qual se impetrou o presente mandado de segurança, é
incensurável.
Com efeito, o preceito constitucional a que se apega a impetrante somente
assegura a obtenção de certidões em repartições públicas "para defesa de
direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal" (CR, art. 5º,
inciso XXXIV, letra "b").
No caso, não se verifica nenhuma dessas hipóteses, nem a impetrante, aliás,
cuidou de demonstrar, na inicial, que a certidão pleiteada se destine a defesa
de direito ou a esclarecimento de situação de interesse pessoal.
E cabe observar, como consigna THEOTONIO NEGRÃO (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30ª ed., Saraiva, p. 1.506, nota 30 ao art. 1º da Lei nº 1.533/51), que "em
mandado de segurança, não cabe a concessão com alteração da fundamentação de
direito que o embasar, sendo-lhe inaplicável o princípio
jura novit curia (RTJ 63/784, 85/314, 123/475; RJTJESP 43/157,
68/286, 107/73, 114/180)".
A Associação impetrante quer, portanto, obter a certidão apenas para ter
conhecimento do que se decidiu a respeito de sua representação, uma vez que
não mencionou qualquer outra finalidade.
Trata-se, contudo, de interesse que não é protegido juridicamente, uma vez que
conforme se enfatizou nas informações "o processo administrativo disciplinar
configura uma relação jurídica que polariza o ‘servidor’ de um lado e o Estado
de outro. Não há, nesse processo, participação do representante, cuja
atividade se exaure na comunicação do fato a ser investigado" (fls. 24).
De qualquer modo, esse interesse da impetrante, de natureza particular, não se
sobrepõe ao interesse público, consubstanciado nas normas que conferem sigilo
à atividade censória dos Tribunais, para "o resguardo devido à dignidade e à
independência do magistrado" (art. 40 da Lei Orgânica da Magistratura
Nacional; art. 316 do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo).
Assim, não se vislumbra direito líquido e certo que deva ser amparado neste
Mandado de Segurança.
Por tais motivos, e adotando-se ainda quanto se aduziu na manifestação da
Douta Procuradoria Geral de Justiça, denega-se a ordem impetrada.
Participaram do julgamento os Desembargadores Nigro Conceição (Presidente, sem
voto), Luís de Macedo, Viseu Júnior, Gentil Leite, Mohamed Amaro, Luiz
Tâmbara, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos (com declaração de voto), Vallim
Bellocchi, Sinésio de Souza, Jarbas Mazzoni, Theodoro Guimarães, Menezes
Gomes, Olavo Silveira, Barbosa Pereira, Ruy Camilo, Oliveira Ribeiro, Cezar
Peluso, Passos de Freitas, Ernani de Paiva e Marco César.
São Paulo, 18 de dezembro de 2002.
Sérgio Augusto Nigro Conceição
Presidente
Paulo Franco
Relator
VOTO VENCEDOR
1 - A impetração visa à obtenção de "certidão de inteiro teor da decisão
final" proferida no Processo G-35.977/02, referente à Representação que a
Impetrante ofereceu contra o ilustre Juiz de Direito Presidente do Tribunal do
Júri da Comarca de ... , que restou arquivada na douta Corregedoria Geral da
Justiça deste Egrégio Tribunal de Justiça.
2 - Sabe-se que a Impetrante não é parte no processo administrativo
disciplinar decorrente daquela Representação, que, em princípio, interessa
apenas ao Magistrado representado e ao Poder Judiciário.
3 - É certo que a Constituição Federal garante a publicidade dos julgamentos
realizados pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 93, inciso IX, primeira
parte), mas, a própria Lei Orgânica da Magistratura dispõe que "A atividade
censória de Tribunais e Conselhos é exercida com o resguardo devido à
dignidade e à independência do magistrado" (art. 40), o que tem amparo na
própria Lei Maior, ao dispor que: "A lei só poderá restringir a publicidade
dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem" (art. 5º, inciso LX).
4 - Esta Corte, em julgado de que foi Relator o eminente Desembargador Dirceu
de Mello, invocado nas Informações e também no Parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça, traz segura orientação a respeito, consubstanciada na
ementa: "Mandado de Segurança - Objetivo - Acesso a procedimento disciplinar
relativo a Magistrado - Inadmissibilidade - Apuração administrativa realizada
em caráter sigiloso - Norma do art. 40 da Lei Orgânica da Magistratura
Nacional, em perfeita consonância com o art. 5º, inciso XXXIII, da
Constituição da República - Incidência dos arts. 316 e 319 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça - Segurança denegada. A apuração administrativa
contra Magistrado, em nome do interesse público, faz-se em sigilo, visando a
manter incólume a dignidade da justiça" (JTJ 148/241).
Nessa trilha é também o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(Recurso Especial nº 1.799-RJ, Rel. o eminente Min. Vicente Cernicchiaro,
in RSTJ 8/502, primeira parte da ementa).
É certo que, no julgamento do Mandado de Segurança nº 93.984-0/5, de São
Paulo, de que fui Relator sorteado fiquei vencido, porque ali o Representante,
como Impetrante, estava sujeito a processo penal (queixa-crime, por injúria e
difamação) movido pelo ilustre advogado da parte contrária, em razão de fatos
relacionados a episódio de uma audiência, que acabaram gerando a Representação
contra o Magistrado, depois arrolado como testemunha pelo querelante.
Daí, apoiado no direito de defesa a ser exercido, pelo querelado, naquela ação
penal privada, entendi que procedia o seu pleito, como impetrante, porque lhe
era assegurada "a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de
direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal" (art. 5º, inciso
XXXIV, letra "b"), não sendo menos certo que "aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art.
5º, inciso LV).
Certamente por isso é que, em caso similar, o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça assentou, em lapidar ementa, que: "Constitucional. Mandado de
Segurança. Direito à certidão. O direito de obter certidão é um direito
constitucional garantido a todos os cidadãos. Se se tratar de certidão
requerida pelo representante, de peça contida em processo disciplinar contra
magistrado, procedimento sigiloso por força de disposição da Lei Orgânica da
Magistratura, a certidão deve ser expedida com a ressalva de observar sua
finalidade e o sigilo da Lei Complementar nº 35/79, sob pena de
responsabilidade civil e criminal pela quebra do sigilo. Recurso parcialmente
provido" (RSTJ 19/290, Rel. o eminente Min. José de Jesus Filho,
acórdão proferido por maioria de votos nos autos do Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança nº 552-RJ).
5 - No presente caso, porém, a situação é em tudo diversa.
A Associação impetrante, salta à vista, não busca "a defesa de direitos e
esclarecimentos de situações pessoais", como quer a Carta Magna, de modo que
não lhe pode ser deferida a pretendida certidão.
6 - Nessa conformidade, acompanhei o Voto do eminente Relator, Des. Paulo
Franco, e também deneguei a ordem.
Gildo dos Santos
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
MANDADO DE SEGURANÇA DA AASP - GREVE DO JUDICIÁRIO
A AASP impetrou, no dia 27/7, mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Desembargador Luiz Elias Tâmbara, e o Governador Geraldo Alckmin, por considerar ilegal a conduta adotada por estas autoridades na busca de solução para a greve dos servidores do Judiciário paulista, que perdura há mais de 30 dias. Em seu pedido, a AASP não entra no mérito das reivindicações dos grevistas; contudo, afirma que a greve paralisou a prestação jurisdicional e que de forma generalizada não há andamento dos processos, tendo sido interrompidos os serviços de recebimento de petições, inclusive de iniciais. A Entidade observa, ainda, que esta paralisação tem trazido gravíssimas conseqüências para os operadores do Direito e para a população de modo geral.
GREVE NO JUDICIÁRIO
A AASP informa que, ao despachar o mandado de segurança por ela impetrado, o Exmo. Desembargador Mohamed Amaro, 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, não apreciou o pedido liminar, decidindo por aguardar as informações a serem prestadas pelo Exmo. Sr. Governador do Estado de São Paulo e, depois, pelo Exmo. Presidente do Tribunal de Justiça. A tramitação do mandado vem esbarrando na ausência de servidores em razão da própria greve, fato este que já foi levado ao conhecimento do Exmo. Desembargador Mohamed Amaro, por meio de petição submetida a despacho em que se requer sejam tomadas todas as providências para a mais célere efetivação dos atos processuais. A AASP envidará todos os esforços para ver regularizado o funcionamento da Justiça Estadual, de modo a permitir o pleno exercício da advocacia.
MANDADO DE SEGURANÇA DA AASP - GREVE DO JUDICIÁRIO
A AASP informa aos seus associados que o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou extinto o Mandado de Segurança impetrado por esta Entidade, sem julgamento do mérito, por entender não mais haver interesse de agir em face da perda do objeto. O Conselho Diretor da AASP deliberou não recorrer dessa decisão, que transcrevemos abaixo. Contudo, está formada uma Comissão integrada por Conselheiros desta Casa que tem por objetivo elaborar anteprojeto de lei para regulamentar o art. 37, inciso VII, da Constituição Federal, sobre o direito de greve dos servidores públicos.
"Mandado de Segurança nº 115.018.0/6-00
"Trata-se de mandado de segurança impetrado pela AASP - Associação dos Advogados, contra os Excelentíssimos Senhores Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Governador do Estado de São Paulo, devido à paralisação do serviço público, diante da deflagração de movimento grevista por partes dos serventuários da justiça. A petição inicial refere, em suma, que além de acarretar gravíssimas conseqüências, a paralisação não encontra respaldo no ordenamento jurídico, postulando que as autoridades impetradas adotem, de imediato, medidas legais para fazer cessar a paralisação na prestação do serviço público, restabelecendo, de forma pronta e integral, a prestação jurisdicional no Estado (cf. fls. 2/18).
"Pelo despacho de fl. 53, foi postergada a análise do pedido de liminar para depois da vinda das informações, então requisitadas, as quais foram prestadas às fls. 66/73 e 76/79, respectivamente.
"Diante dos princípios da economia e da celeridade processuais e, sobretudo, da eventualidade, merece pronto exame a questão posta em Juízo, no que concerne ao interesse de agir, que teria motivado a impetração deste mandamus.
"De fato, é notório que os serventuários públicos já não mais se encontram em greve. Restou, pois, prejudicada a presente impetração, dada a perda do objeto da ação mandamental.
"Diante de tal fato, o qual, por ser notório, independe de prova pré-constituída (CPC, art. 334, I), restaram infirmados aqueles que serviram de supedâneo à sustentação do pretenso direito líquido e certo da ora impetrante, acarretando, destarte, o inegável desaparecimento superveniente do seu interesse de agir. Tem-se, portanto, que a impetração perdeu o seu objeto.
"Posto isto, julgo extinto o processo sem exame de mérito.
"Intimem-se.
"São Paulo, 21 de outubro de 2004.
"Desembargador Mohamed Amaro
"Vice-Presidente do Tribunal de Justiça".
Íntegra do mandado:
Excelentíssimo Senhor Desembargador Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Distribuição urgente
Pedido de liminar
A AASP - ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS, associação civil sem fim lucrativo, qualificada no incluso instrumento de mandato (docs. 01 e 02), por seus advogados e procuradores bastantes, com fulcro na Constituição Federal, art. 5º, incisos XXI, LXIX e LXX, na Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951, e demais normas aplicáveis, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. para impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, contra ato dos Excelentíssimos Senhores DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO e GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas:
I – DOS FATOS E DO OBJETO DO PRESENTE "MANDAMUS".
1. É fato notório, inclusive a dispensar prova (CPC, art. 334, inciso I), que o funcionamento do Poder Judiciário no Estado de São Paulo encontra-se paralisado por força da deflagração de movimento grevista por parte dos senhores serventuários. Trata-se de fato de conhecimento público e que, ademais, foi oficialmente reconhecido pela primeira das DD. Autoridades Impetradas, quer pela edição de ato que conclamou os senhores funcionários ao retorno a suas atividades regulares, quer pela edição de ato que reconheceu a suspensão dos prazos processuais, por força do obstáculo criado.
2. Sem adentrar o mérito das reivindicações deduzidas pelos senhores grevistas, fato é, contudo, que o movimento assim deflagrado acarretou, como de fato tem acarretado, a paralisação do serviço público consistente na prestação jurisdicional: de forma generalizada, não há andamento dos processos, tendo sido interrompidos os serviços de recebimentos de petições, inclusive de iniciais. Certo é que, em alguns dos foros da Capital e em algumas das Comarcas do Estado, há notícia da prática eventual e esporádica de atos, o que, contudo, não altera o quadro descrito, de paralisação da mencionada atividade.
3. São notórias, uma vez mais, as gravíssimas conseqüências da referida paralisação não apenas para os chamados operadores do Direito – dentre os quais desempenham relevante papel os senhores Advogados, que a Impetrante congrega e representa – mas a população de um modo geral. Trata-se, a bem da verdade, de serviço essencial e indispensável não apenas aos cidadãos mas à própria sobrevivência do Estado de Direito.
4. Tal quadro, diga-se, tanto mais se agrava quando é sabido que a morosidade do Poder Judiciário neste Estado tem atingido níveis mais do que alarmantes, sendo fato notório (mais uma vez) que a tramitação de um processo tem levado vários anos, muitos dos quais tomados no aguardo de distribuição para julgamento de recurso de apelação perante este E. Tribunal. Assim, ainda que os serviços voltem a ser prestados imediatamente (e é isso o que se espera e que se impõe), já é possível antever, sem risco de errar, que o represamento dos atos por praticar acarretará danos irreparáveis a uma já combalida Justiça, com sérios e irreversíveis prejuízos para a população que depende de tais serviços, com graves conseqüências sociais e econômicas.
5. De outro lado, a paralisação, além de acarretar tais e gravíssimas conseqüências, não encontra respaldo no ordenamento jurídico, uma vez que, tratando-se de serviço público, é inconcebível qualquer tipo de interrupção, tanto mais como aquela que, de forma generalizada, vigora neste momento. Ademais, tratando-se de greve por parte de funcionários públicos, o C. Supremo Tribunal Federal já teve, como se verá, oportunidade de reconhecer e afirmar que, à míngua de regulamentação legal, simplesmente não é exercitável o direito de greve por parte dos senhores funcionários públicos.
6. Diante desse quadro, considerando que a greve – sem adentrar, repita-se, o mérito das reivindicações deduzidas pelos senhores serventuários – carece de respaldo legal e jurídico, revela-se igualmente ilegal a conduta adotada pelas Ilustres Autoridades Impetradas que, de forma complacente e em inaceitável inércia, simplesmente têm tolerado o estado de coisas que assim se apresenta; de que decorre autêntica denegação de justiça.
7. Como sabido, a Constituição Federal assegura que não seja subtraída da apreciação, pelo Poder Judiciário, de alegação de lesão ou ameaça de lesão a direito (CF, art. 5º, inciso XXXV). Além disso, não custa a lembrança de que, salvo raríssimas hipóteses de autotutela consentidas pelo ordenamento, é vedado ao cidadão fazer justiça pelas próprias mãos, sob pena inclusive de se cometer ilícito criminal; diante do que, portanto, é dever do Poder Público assegurar que sejam retomadas e mantidas as atividades do Poder Judiciário.
8. Sendo assim, considerando que (i) a paralisação do Poder Judiciário no Estado de São Paulo carece de respaldo legal e jurídico; (ii) é dever do Poder Público, pelo qual respondem as DD. Autoridades Impetradas, assegurar a regular prestação jurisdicional (com o andamento dos processos em curso, a tomada e a execução de decisões judiciais, bem como a admissão e o processamento das novas demandas), impõe-se a concessão de provimento jurisdicional, de natureza mandamental, para que as Ilustres Autoridades Impetradas, imediatamente, adotem e executem todas as medidas necessárias e adequadas para que seja retomada e tenha regular processamento a prestação da atividade jurisdicional ao cidadão. Estes, em suma, os fundamentos de fato e o objeto da presente impetração.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE
9. Assim definido o objeto deste “writ”, não pode haver sombra de dúvida acerca da legitimidade da Impetrante para o ajuizamento deste mandado de segurança. Trata-se de associação civil, sem fins lucrativos, que tem por finalidade, dentre outras, defender direitos, interesses e prerrogativas de seus associados e dos advogados em geral e impetrar, em favor daqueles, mandado de segurança coletivo (artigo 2º, letras “a” e “g” dos respectivos Estatutos).
10. Dessa forma, a Impetrante tem legitimidade ativa para a presente demanda, nos termos do disposto no inciso LXX, letra “b”, do art. 5º da Constituição da República. Com efeito, conforme se extrai de seus Estatutos, a Impetrante é entidade com mais de sessenta anos de existência, sendo notória sua atuação no âmbito da comunidade jurídica. E, a propósito, já estatuiu o C. Supremo Tribunal Federal que a “associação regularmente constituída e em funcionamento pode postular em favor de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial em assembléia geral, bastando a constante do estatuto”[1], orientação essa encampada também por este E. Tribunal de Justiça de São Paulo[2] (grifamos). Aliás, tal entendimento, atualmente, está cristalizado no enunciado da súmula 629 do C. Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” (grifamos).
11. A esse propósito, embora seja irrefutável que o direito que a presente impetração busca tutelar – regular prestação jurisdicional - encontra-se clara e perfeitamente contido na abrangência dos objetivos sociais da Impetrante, também é certo que os Senhores Advogados são titulares de interesse próprio e direto, na medida em que, da referida paralisação, não decorrem graves prejuízos apenas para os cidadãos e para as partes, mas igualmente para os próprios advogados, que dependem, sob diferentes ângulos, do regular funcionamento do Poder Judiciário.
12. Portanto, os Senhores Advogados – que a Impetrante congrega e representa – são titulares de direitos e interesses juridicamente tutelados aptos a justificar a impetração pelo órgão que os representa, não sendo demasiado lembrar é o Advogado “indispensável à administração da justiça” e “no seu ministério privado” “presta serviço público e exerce função social” (Constituição da República, art. 133 e Lei nº 8.906/94, art. 2º, § 1º).
13. Não bastasse isso, a jurisprudência é iterativa no sentido de que, “tratando-se de mandado de segurança coletivo, a CF não o limitou à defesa dos interesses que cubram somente todos os membros ou associados das entidades previstas em seu art. 5º, LXX. Admite-se, portanto, o remédio heróico diante do universo que pode atingir todos os associados ou parte deles”[3]. Assim, de forma significativa, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já consignou que “não se pode aceitar como óbice à legitimação ativa da associação o fato de também estar defendendo direitos individuais dos seus associados e, dentre os interessados, estarem pessoas estranhas aos seus quadros”[4] (grifamos). Da mesma forma, esse E. Tribunal de Justiça, por este C. Órgão Especial, em votação unânime, já decidiu que:
“As entidades ou associações legitimadas a agir em juízo por via do mandado de segurança coletivo podem fazê-lo para proteger interesses coletivos, considerados acidentalmente, ainda que seja de parte, de vários, de grupos dos seus filiados, independentemente da demonstração do direito subjetivo de cada um deles, e não somente da totalidade dos seus membros.”[5] (grifamos)
14. Disso tudo resulta que o direito que é objeto da impetração tem ligação e guarda pertinência com os objetivos institucionais da Impetrante[6], tudo a viabilizar o exame de seu mérito.
III – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO: DIREITO À IMEDIATA RETOMADA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DO DEVER DO PODER PÚBLICO DE GARANTIR REFERIDA PRESTAÇÃO.
15. Conforme já se teve oportunidade de registrar, a paralisação em tela não tem respaldo legal. Como sabido, o tema da greve no âmbito dos serviços públicos encontra-se regrado no ordenamento pelo art. 37, "VII" da Constituição Federal e, no âmbito dos serviços privados, pela Lei 7783/89 (“Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das atividades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências”), art. 16, a saber:
Art. 37, VII : “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”(Redação dada pela E.C. 19/98 - Redação anterior : “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar”).
Art. 16 : “Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.”
16. No âmbito doutrinário, bem observou RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que o Estatuto do Funcionário Público veda “a incitação de greves ou aderência a elas, bem como a prática de atos de sabotagem contra o serviço público (inc. VII)”. Como bem ressalta o aludido autor, com base em autorizada doutrina que invoca e transcreve, “greve e serviço público são noções antinômicas”, daí porque “Reconhecer-se, pois, o direito de greve, seria destruir, em benefício de uma coletividade menor, o regime jurídico de uma coletividade maior”. Assim, “Tendo em vista, ainda, a opinião valiosa e quase unânime dos tratadistas que lidam com o assunto, bem andou a lei em vedar o direito de greve. Não existe greve contra o Estado, praticada por funcionários” (cf. O Funcionário estadual e seu estatuto, São Paulo, Max Limonad, 1975, p. 229; grifamos).
17. Na jurisprudência, o C. Supremo Tribunal Federal, a quem sabidamente compete a última e definitiva palavra sobre o assunto, já se pronunciou no sentido de que o art. 37, VII da Constituição Federal não se reveste de auto-aplicabilidade e que a lei é que definirá os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. A ementa é a seguinte:
“Mandado de Injunção Coletivo. Direito de Greve do Servidor Público Civil. Constitucionalismo brasileiro. Modelos normativos no direito comparado. Prerrogativa jurídica assegurada pela Constituição (art. 37, VII). Impossibilidade de seu exercício antes da edição de lei complementar ( n. do a. : hoje “lei específica).Omissão Legislativa. Hipótese de sua configuração. Reconhecimento do estado de mora do Congresso Nacional. Impetração por entidade de classe. Admissibilidade. Writ concedido.” (MI – 20/DF, D.J. 22.11.96, Relator Min. Celso de Mello; grifamos)
18. Esse mesmo entendimento foi encampado pelo C. Superior Tribunal de Justiça nos autos do ROMS 12288-RJ, julgado em 13.3.02, sendo Relator o Ministro GILSON DIPP, no qual se registrou que “O direito de greve, nos termos do artigo 37, VII da Constituição Federal, é assegurado aos servidores públicos. Todavia, o seu pleno exercício necessita da edição de lei regulamentadora”, com explícita adesão ao julgamento do STF acima mencionado. Nesse mesmo sentido encontram-se os julgamentos dos ROMS 2715-SC e 2689-SC, de que foram Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA. Da mesma forma a decisão proferida nos autos do ROMS 2786-SC, de que foi relator o Ministro HAMILTON CARVALHIDO.
19. Ora, se o ato de que resulta a paralisação carece de respaldo legal, é dever do Poder Público assegurar que a prestação jurisdicional seja imediatamente retomada. Tal se impõe por força da garantia constitucional inscrita no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Como bem lembrou MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Como princípio de legalidade, o do controle judiciário é intrínseco à democracia de opção liberal”, lembrando que “o direito de o indivíduo fazer passar pelo crivo do Judiciário toda lesão a seus direitos é essencial a todo regime cioso das liberdades públicas” (cf. Curso de direito constitucional, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 245; grifamos). Portanto, tolerar a paralisação é, antes de tudo, atentar contra as liberdades públicas de todos os cidadãos.
20. Nessa medida, são as DD. Autoridades Impetradas – que se integram no conceito mais amplo de Poder Público competente nessa área – responsáveis pela adoção de medidas que garantam a pronta retomada da prestação de serviços por parte do Poder Judiciário. Com efeito, nos termos do artigo 73, parágrafo único da Constituição Estadual, o Tribunal de Justiça – cuja Presidência está a cargo da primeira das Autoridades Impetradas - "exercerá, em matéria administrativa de interesse geral do Poder Judiciário, direção e disciplina da Justiça do Estado". Portanto, revela-se manifestamente ilegal a omissão na tomada das providências cabíveis para fazer cessar a greve e para assegurar a prestação jurisdicional.
21. Por outro lado, nos termos do art. 12 da Lei 7783/89 - aqui aplicável apenas por analogia, eis que inexistente a regulamentação do direito de greve no serviço público - havendo greve em atividades essenciais – como inegavelmente é o caso -, diante da falta da paralisação, “o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis”, sendo rigorosamente fora de dúvida de que, tratando-se da Justiça Estadual, inclui-se no conceito de “Poder Público” também o Chefe do Poder Executivo, cuja omissão igualmente contribui para a permanência do estado de coisas aqui descrito.
22. Assim, de todo o exposto, conclui-se que a Impetrante tem, com a representatividade que ostenta, direito líquido e certo à imediata e total retomada e regularização dos serviços prestados pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo, revelando-se ilegal a omissão e a inércia das DD. Autoridades impetradas, que devem ser compelidas a adotar, pronta e eficazmente, todas as medidas legais de que efetivamente dispõem, para proporcionar o resultado aqui pretendido.
IV – DO PEDIDO.
23. Por todo o exposto, aguarda a Impetrante o devido recebimento e acolhimento do presente “writ”, concedendo-se a ordem para determinar às DD. Autoridades Impetradas que imediatamente adotem e ponham em prática todas as medidas legais para fazer cessar a paralisação na prestação do serviço público a cargo do Poder Judiciário, restabelecendo pronta e integralmente a prestação de justiça à população, sob pena de responderem nos termos da legislação em vigor.
24. Conquanto as DD. Autoridades Impetradas saibam ou devam saber, melhor do que ninguém, as providências legais que devem adotar, e sem que a indicação que segue tenha caráter exaustivo, impõe-se determinar às DD. Autoridades Impetradas, nas respectivas esferas de competência, que:
a) se abstenham do pagamento de dias parados aos funcionários que, de forma injustificada e voluntária, afastaram-se do cumprimento de suas obrigações funcionais;
b) promovam a instauração das medidas cabíveis para aplicação das penas disciplinares aos funcionários incluídos na situação acima descrita (art. 251 e ss. da Lei Estadual 10261/68);
c) promovam a imediata contratação, quer em regime de urgência, quer mediante a nomeação daqueles já aprovados em concurso público, de pessoal apto a dar pronto andamento à prestação do serviço a cargo do Poder Judiciário;
d) Em caráter sucessivo, caso motivadamente entenda que as medidas anteriormente indicadas não podem ser adotadas, que a Segunda Autoridade Impetrada (Senhor Governador do Estado) promova representação junto ao C. Supremo Tribunal Federal para que, nos termos dos artigos 34, IV e 36 I da Constituição Federal, promova-se intervenção apta a garantir o normal funcionamento do Poder Judiciário em São Paulo.
25. Pela relevância dos fundamentos e pela urgência da situação, impõe-se a concessão de medida liminar, presentes que estão os requisitos do art. 7º da Lei 1533/51: a ilegalidade do paralisação é patente, havendo mecanismos legais para coibi-la. De outro lado, os prejuízos já causados e que advirão da permanência da paralisação são incalculáveis, não sendo demasiado prever um cenário caótico que resultará da paralisação. Portanto, com a responsabilidade que o caso exige, impõe-se a concessão de medida liminar, expedindo-se ordem às DD. Autoridades Impetradas, para que adotem as medidas acima indicadas e, bem ainda, toda e qualquer outra que, tendo respaldo legal, preste-se ao pronto restabelecimento da prestação do serviço e da atividade jurisdicional. Para efetivo cumprimento da ordem a ser aqui exarada deverão ser empregados todos os mecanismos legais previstos no ordenamento e, em particular, a sanção estatuída no art. 14, inciso V e parágrafo único do CPC e os meios de coerção previstos no art. 461 do mesmo Estatuto.
26. Requisitadas as informações e ouvido o d. representante do Ministério Público, aguarda-se a concessão definitiva da ordem, com a integral procedência da demanda e a imposição dos ônus daí decorrentes.
27. Por fim, requer que todas as intimações relativas ao presente feito sejam realizadas em nome dos advogados subscritores da presente, MARCIO KAYATT, ARI POSSIDÔNIO BELTRAN e MÁRIO MULLER ROMITTI.
28. Dá-se à presente o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), à míngua de regra legal ou de benefício patrimonial determinável.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 27 de julho de 2.004.
MARCIO KAYATT
OAB/SP 112.130
ARI POSSIDÔNIO BELTRAN MÁRIO MULLER ROMITTI
OAB/SP 20.478 OAB/SP 28.832
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
CPMF (Mandado de Segurança nº 2000.61.00.043004-4) - 20.10.2006
5ª VARA CÍVEL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
Processo nº 2000.61.00.043004-4
Impetrantes: Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo e Outros
Impetrado: Superintendente da Receita Federal em São Paulo
"Vistos etc.
A Ordem dos Advogados do Brasil/SP e Outros impetram mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, em face do Sr. Superintendente da Receita Federal em São Paulo, visando o reconhecimento da Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº. 2037-21, bem como que o recolhimento dos valores, que deixaram de ser arrecadados por força de decisão judicial, seja feito sem a incidência de juros e multa de mora.
Alegam, para tanto, que em 12/07/1999 os membros das entidades impetrantes obtiveram liminar que os eximia do recolhimento da CPMF, instituída pela Emenda Constitucional nº. 21/99. Sustentam que em 22/10/1999, a liminar foi revogada, ficando os impetrantes novamente obrigados ao recolhimento do tributo. Ocorre que com o advento da MP nº. 2.037-21 e IN nº. 89/2000 ficaram obrigadas ao recolhimento da CPMF relativa ao período em que estavam albergadas por decisão judicial. Aduzem que a Medida Provisória é inconstitucional por vários fatores, a saber:
a) Violaria o princípio da estrita legalidade;
b) Ausência do pressuposto constitucional da urgência;
c) Desrespeito ao devido processo legal;
d) Violação ao princípio do livre acesso ao judiciário;
e) Violação do sigilo de dados;
f) Ilegalidade em face da Lei Complementar 95/98; e, por fim, o que objetivamente interesse, ilegalidade da taxa SELIC e da cobrança de multa moratória e juros.
Concedida a liminar (fls. 274/279), em face da qual foi interposto agravo de instrumento, sob o argumento de que haveria grave lesão à ordem pública, o qual foi negado seguimento uma vez que considerado meio processual inadequado ao desiderato proposto.
Notificada, prestou informações a autoridade impetrada (fls. 285/310), alegando, preliminarmente, ilegitimidade ativa das entidades de classe, a ilegitimidade passiva ad causam, bem como a existência de juízo prevento para o processo e julgamento do feito. No mérito, combateu as alegações de inconstitucionalidade da medida.
O i. representante do Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da segurança (fls. 366/369).
É o relatório. Decido.
Preliminares
Da ilegitimidade ativa
Alega a autoridade apontada como coatora preliminar nas informações de fls. 285/310 a ilegitimidade ativa das entidades impetrantes para defenderem em juízo os interesses individuais homogêneos de seus filiados em sede de mandado de segurança coletivo. Alega que o novel remédio processual somente poderia ser utilizado na defesa de interesses próprios da categoria ou classe e que a previsão constitucional não albergaria a defesa de interesses individuais homogêneos que não seriam específicos da categoria profissional representada.
Entendo que assim não possa ser entendido, senão vejamos:
Impetraram o mandado de segurança coletivo em comento, em litisconsórcio ativo facultativo, a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo, a AASP - Associação dos Advogados e o Instituto dos Advogados de São Paulo.
A matéria debatida, como se vê, conquanto não seja própria das finalidades primordiais das referidas entidades, não deixa de ser uma forma de defesa dos interesses econômicos legítimos dos associados.
A jurisprudência vem se inclinando mais recentemente para uma ampliação do campo de aplicação do mandado de segurança coletivo, emparelhando-se com a doutrina mais liberal. Restou consagrado pelo Pretório Excelso que o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
Também passou-se a se entender que os direitos a serem defendidos na via do mandado de segurança coletivo não seriam apenas os atinentes a todos os associados da entidade legitimada mas aquele que justificasse a representação do ou dos associados pela entidade impetrante. Pelos modernos princípios reitores da tutela coletiva é de se considerar satisfeito o requisito da legitimidade desde que a entidade impetrante seja abrangente de todos os titulares do direito substancial em questão, não importando se este respeita a alguns ou a todos os membros daquela.
Assim sendo, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa levantada nas informações da autoridade coatora.
Da ilegitimidade passiva
Apontam as informações apresentadas a ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Federal no Estado de São Paulo uma vez que este teria apenas funções de programação acompanhamento e controle das atividades da Receita Federal, sendo que a autoridade apta a determinar o cumprimento das normas tributárias e aplicar as sanções pertinentes aos descumprimentos seria apenas os delegados.
Não penso que assim seja, mesmo que por razões de ordem prática.
Primeiramente é sabido que a autoridade legitimada a figurar no pólo passivo da ação mandamental é aquela responsável pelo ato ou a autoridade pública com poderes legais para cumprir a determinação judicial.
No caso em tela, tem-se um mandado de segurança de natureza coletiva que abrange os associados das três entidades em praticamente todos os municípios de São Paulo, ou seja, apenas o Superintendente Regional teria atribuição de cumprir a eventual ordem mandamental e teria ingerência hierárquica sobre todos os delegados lotados no Estado.
De outra sorte, não há qualquer prejuízo ao órgão uma vez que a autoridade defendeu convenientemente o ato impugnado apresentando as informações pertinentes e os recursos cabíveis.
Isto posto, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora.
Da apontada prevenção
Por fim, não verifico a ocorrência de prevenção ou necessidade de reunião dos feitos como alegado pela autoridade, uma vez que tratam-se demandas distintas em que os pedidos e as causas de pedir são absolutamente diversos.
Não há qualquer similitude entre o pedido veiculado na outra demanda em que se requer a declaração da inconstitucionalidade da CPMF e o da presente que determina a cobrança dos tributos suspensos por força da liminar. As causas de pedir também são absolutamente diferentes somente havendo uma seqüência lógica de fatos que desencadearam os dois processos, porém sem que possam estes ser reputados conexos ou continentes e não havendo a caracterização de prevenção do juízo da 12ª Vara.
Mérito.
Da suposta violação ao princípio da estrita legalidade
Alegam em primeiro lugar as Impetrantes a impossibilidade da Medida Provisória 2.037-21/2000 veicular em seus artigos 45 e 46 a exigência da CPMF, pois, por força do disposto no artigo 150, I, da Constituição Federal tal seria exclusividade de lei em sentido estrito.
O argumento não convence em absoluto. Primeiramente não há qualquer instituição de tributo pela referida MP, trata-se apenas de norma de cobrança de valores devidos por fatos geradores previstos em outro diploma normativo.
Em segundo lugar o próprio Supremo Tribunal Federal e a posterior Emenda Constitucional 32/2001 aceitaram a possibilidade até mesmo de criação de tributo por medida provisória.
Do pressuposto constitucional da urgência
O pressuposto Constitucional da urgência foi por diversas vezes relegado pelo Supremo Tribunal Federal sob a alegação de que o mesmo deveria ser avaliado pelo Poder Executivo.
Não penso que assim seja, pois as medidas provisórias são criações anômalas no âmbito legislativo e possuem índole subsidiária, somente podendo ocorrer em situações estritas quando haja absoluto respeito ao regramento constitucional e ao princípio da separação de poderes.
No caso dos autos, no entanto, a MP 2.037/2000 foi editada anteriormente à Emenda Constitucional 32/2001 que deu nova roupagem à normatização sobre a edição desses diplomas normativos. O artigo 2º da referida emenda dispôs especificamente sobre as MPs anteriormente editadas e determinou que as mesmas continuariam em vigor até a manifestação definitiva do Congresso Nacional.
Dessa forma, o constituinte derivado determinou a manutenção em vigor dos referidos diplomas superando a questão da urgência e relevância haja vista que deu aos mesmos vida perene até uma posterior deliberação do Congresso que, convenhamos, para a maioria deles nunca virá.
Rejeito, pois a alegação da impetrante de inconstitucionalidade pela ausência do requisito da urgência constitucionalmente previsto para a edição de medidas provisórias.
Da violação ao direito de propriedade e ao devido processo legal
Sustentam as impetrantes que haveria afronta ao direito de propriedade e ao devido processo legal constitucionalmente assegurado na determinação contida na MP 2037/00 aos bancos de sacarem diretamente das contas dos clientes os valores atinentes à CPMF.
Não procede o argumento na medida em que tanto a própria CPMF quanto a sua forma de cobrança foram consideradas constitucionais pelo STF. Desta forma não cabe discutir a forma que a referida MP visa alcançar seu desiderato pois é a mesma utilizada para a cobrança da própria exação que vem sendo paga por todos sob o crivo do Pretório Excelso.
Da afronta ao princípio do livre acesso ao Judiciário
Também não prospera a alegação de que a forma estipulada para a cobrança da CPMF não paga violaria o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.
As impetrantes usufruíram do mais amplo amparo jurisdicional para ambas as pretensões, restando até o presente momento imunes a uma contribuição suportada por todos.
O fato de se buscar a tutela jurisdicional para coibir os atos pretensamente ilegais ou abusivos não impede que ao final do processo, considerados legais os atos atacados, a parte requerente sofra seus efeitos como qualquer cidadão.
O fato de ingressar no Judiciário não quer dizer que a parte esteja livre dos efeitos dessa medida que, em algumas hipóteses é mais gravoso que a própria situação inicial, haja vista a sucumbência.
Da afronta ao sigilo bancário.
Alegam as Impetrantes o fato de estarem sendo ameaçadas com a quebra de seu sigilo bancário, para que, com isto, seja realizado o recolhimento contra o qual se insurgem.
Tal garantia, como é sabido, faz parte do rol dos direitos humanos fundamentais, cuja interpretação deve seguir certas linhas mestras diferenciadoras, dentre as quais têm especial importância para o presente caso a regra de harmonização dos direitos em conflito e aquela segundo a qual não têm estes caráter absoluto.
Explicitando os argumentos acima mencionados, pode-se afirmar que o rol do art. 5º deve ser considerado em conjunto, de forma sistemática, de tal sorte que o reconhecimento de uma garantia não inviabilize outra.
Por outro lado, há que se considerar também que os citados direitos devem ter sua conformação adaptada às exigências da sociedade na qual se inserem, não cabendo, nesse passo, o reconhecimento simplista e exclusivo dos mesmos. A título de exemplo, cabe observar que o direito de propriedade não pode ser visto de forma absoluta, com o caráter individualista que lhe era atribuído quando do surgimento do Estado liberal, afirmativa que é confirmada pelo estabelecimento, na própria Constituição, da chamada função social (arts. 182 e 186 do Texto Magno).
Também nesse sentido pode-se afirmar que não é absoluto o sigilo bancário, devendo-se considerar que, em direito tributário, a verificação da ocorrência dos fatos geradores depende, em grande parte, do conhecimento da situação econômica dos contribuintes, sendo a movimentação financeira um dos aspectos reveladores daquela, em especial no que concerne à CPMF. Registre-se, também, que o próprio art. 197, II do CTN obriga os bancos a prestarem informações à autoridade administrativa, quando assim determinado.
Da não observância aos ditames da LC 95/98
Alegam os impetrantes, por fim, que a MP 2.037/00 não respeitou os ditames da LC 95/98 que trata das regras gerais elaboração de leis e medidas provisórias, uma vez a MP teria tratado de diversos objetos, quais sejam, PIS, COFINS, IR e, portanto, não poderia tratar de CPMF sem afrontar o disposto no artigo 7º, I, que determina que cada lei trate de um único objeto.
Penso que a referida MP trata de um único objeto, ou seja, matéria tributária e, assim, atende ao disposto na norma complementar que a baliza.
Da cobrança de juros e multa.
Sem mais delongas, no que concerne aos acréscimos patrimoniais a serem recolhidos a posteriori, por força da cassação da medida liminar que impedia o recolhimento, considero que apenas se justifica a cobrança dos juros, mas não a da multa.
Os primeiros, a meu ver, têm caráter compensatório, tendo a finalidade de recompor a perda decorrente da impossibilidade de utilização dos recursos no momento em que o recolhimento dos mesmos deveria ter sido efetuado. Sendo este realizado tardiamente, houve, por conseguinte, prejuízo aos cofres públicos, que deve ser recomposto.
De outra parte, cabe observar, também, que o contribuinte, não tendo sido obrigado a realizar o mencionado recolhimento no momento em que seria este devido, pôde se utilizar dos valores da maneira que lhe melhor lhe aprouvesse, auferindo os ganhos resultantes da aplicação dos mesmos. Tratava-se, entretanto, de capital que não lhe pertencia, uma vez que a liminar foi posteriormente cassada.
Nesse aspecto, é necessário relembrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADIN nº2031-5/DF, que tinha por objeto a Emenda Constitucional nº. 21/99, para declarar como inconstitucional apenas o §3º do art. 75 do ADCT, de forma que, a contrario sensu, declarou como constitucional o texto restante, inclusive o que instituiu a CPMF. Desse modo, pode-se concluir que o tributo em comento era efetivamente devido.
Por outro lado, no que concerne especificamente aos juros, não se pode dizer que a tese de inexistência de conduta culposa de sua parte, sustentada pelas Impetrantes, tenha o condão de eximi-las do pagamento dos primeiros, constatação esta que decorre exatamente do caráter compensatório, e não sancionatório, dos mesmos. Tendo havido, da parte do contribuinte, utilização de capital alheio no período comentado (ainda que de modo involuntário), é de rigor, por conseguinte, o recebimento pelo Poder Público da remuneração respectiva, que correspondente aos juros.
De fato, tais acréscimos pecuniários incidem sempre que o tributo não seja pago no vencimento, independente de qual tenha sido o motivo determinante da falta, na expressa dicção do artigo 161, caput, do Código Tributário Nacional.
A multa, contudo, não pode ser exigida. Esta sim tem nítido caráter punitivo, sendo devida quando ocorre o descumprimento de uma obrigação. Cabe citar, nesse aspecto, a lição de Leandro Paulsen, in Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, 4ª edição, 2002, p. 618:
“ Todas as multas, pelo simples fato de serem multas, tendo como causa de aplicação o cometimento de um ilícito, revestem, evidentemente, caráter punitivo. Costuma-se, porém, distinguir as multas aplicadas em decorrência do não pagamento do tributo no prazo, de um lado, chamadas de “multas moratórias”, das multas impostas em razão de alguma outra infração à legislação tributária, como o não cumprimento de obrigações acessórias, a omissão de receitas etc., chamadas de “multas punitivas”.
Nesse passo, é oportuno ressaltar que, no caso das multas moratórias, citadas acima, embora não se exija que o atraso decorra de culpa do contribuinte, deve haver, no mínimo, ato voluntário da parte deste, o que não se verificou na hipótese em tela. A não realização do recolhimento, na verdade, foi conseqüência de liminar concedida em mandado de segurança impetrado pelas ora requerentes, ainda que tenham sido atingidas pelos seus efeitos. Não se pode conceber, assim, que uma ação cuja principal finalidade é a de propiciar a defesa dos interesses dos cidadãos, seja utilizada, reflexamente, para penalizá-los.
Finalmente, não procede a alegação dos Impetrantes de que houve infringência ao princípio da estrita legalidade tributária. Este estabelece a necessidade de utilização de lei em sentido estrito para definição de todos os aspectos da hipótese de incidência do tributo, incluindo-se a alíquota e a base de cálculo (aspectos quantitativos).
Ocorre que a SELIC é apenas uma taxa utilizada para cálculo dos juros moratórios, não constituindo, assim, aspecto relacionado com o tributo a ser criado. Dessa forma, nada impede que a mesma seja veiculada por atos normativos infralegais.
A jurisprudência pacificou-se no sentido da legalidade no estabelecimento da taxa em questão para efeitos tributários, tanto para a correção dos valores devidos quanto dos valores a serem restituídos pelo Fisco.
Dispositivo
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial, pelo que CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA REQUERIDA no presente writ, excluindo os recolhimentos referentes às multas.
Revogo, assim, a decisão liminar de fls. 274/279, cujos efeitos ficam substituídos pelos da presente sentença.
Custas ex lege. Honorários advocatícios indevidos nos termos da Súmula nº. 512, do Egrégio Supremo Tribunal Federal e Súmula nº. 105, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Sentença sujeita a reexame necessário nos termos do art. 12, parágrafo único da Lei nº. 1.533/51. Oportunamente, subam os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com as nossas melhores homenagens aos seus ilustres integrantes.
Sem honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº. 512 do Colendo Supremo Tribunal Federal e nº. 102 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
P.R.I.O.
Oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, informando o conteúdo dessa decisão, tendo em vista a interposição de Agravo de Instrumento perante aquela E. Corte (nº. 2000.03.00.059504-2).
São Paulo, 20 de outubro de 2006.
RICARDO GERALDO REZENDE SILVEIRA
Juiz Federal Substituto
CPMF(Mandado de Segurança nº 2000.61.00.043004-4) - 25.10.2000
5ª VARA FEDERAL CÍVEL DE SÃO PAULO
Processo nº 2000.61.00.043004-4
Impetrantes: Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de São Paulo, AASP - Associação dos Advogados e Instituto dos Advogados de São Paulo
Impetrado: Superintendente da Receita Federal em São Paulo
"Vistos.
Trata-se de mandado de segurança coletivo em que as entidades Impetrantes alegam, em síntese, que em julho de 1999 ingressaram com mandado de segurança coletivo visando discutir a constitucionalidade da cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira, conhecida como CPMF, instituída pela Emenda Constitucional nº 21/99. O processo foi distribuído à 12ª Vara Federal Cível de São Paulo, e recebeu o nº 1999.61.00.032631-5.
Naquele feito foi concedida a liminar em 13 de julho de 1999, para o fim de suspender a exigibilidade da CPMF quando da movimentação das contas dos representados, sócios e associados das Impetrantes. Todavia, tal decisão foi reformada por força de decisão concessiva de efeito suspensivo em agravo de instrumento no TRF da 3ª Região. Finalmente, o mandado de segurança recebeu sentença de improcedência, e atualmente os autos se encontram no Tribunal Regional Federal aguardando decisão do recurso de apelação interposto pelas Impetrantes.
Em virtude do ocorrido, prosseguem as Impetrantes, por dez dias, ou seja, entre 13 de julho de 1999 e 22 de julho de 1999, vigorou medida liminar suspendendo a exigibilidade do recolhimento da CPMF para todos os representados, associados ou sócios das Impetrantes.
Em 28 de agosto de 2000 foi editada a Medida Provisória nº 2.037-21, reeditada em 26 de setembro de 2000 sob nº 2.037-22, a qual, em seus artigos 45 e 46, regulamentou o recolhimento da CPMF que deixou de ser paga em virtude de medida liminar ou sentença de mérito posteriormente revogadas.
Contudo, entendem as Impetrantes que essa Medida Provisória se encontra eivada de vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, razão pela qual ingressam com a presente ação objetivando, primeiro em sede de liminar e depois em definitivo, provimento jurisdicional que autorize seus representados, sócios e associados a não se submeterem a seus efeitos.
Argumentam as Entidades Impetrantes, de início, que houve violação ao princípio da legalidade estrita instituído no art. 150, I da Constituição Federal, uma vez que a Medida Provisória não é instrumento hábil a versar sobre matéria tributária.
Prosseguindo, entendem ser a Medida Provisória 2.037-21 inconstitucional, por ausência do pressuposto de urgência exigido em sua edição pelo art. 62 da Constituição Federal.
Aduzem, ainda, que a citada Medida Provisória incorreu em violação ao direito de propriedade e ao direito ao devido processo legal assegurados pelo art. 5º, incisos XXII, LIV e LV da Constituição Federal, pois, ao estabelecer que os bancos devem promover débito automático dos valores que deixaram de ser recolhidos a título de CPMF em virtude de liminares ou sentenças revogadas, atinge o patrimônio dos contribuintes consistente nos seus saldos bancários, e não respeita o devido processo legal por não permitir aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa.
Afirmam também estar ocorrendo violação ao principio constitucional que assegura o livre acesso ao Judiciário, uma vez que, ao exigir o desconto imediato da CPMF acrescido de juros e multa, a Medida Provisória ora impugnada está imputando penalidade a cidadãos que buscaram o Judiciário para defender o que entendiam ser seu direito.
Teria, ainda, a MP em comento promovido violação ao sigilo de dados e bancário, pois as instituições bancárias não podem divulgar, mesmo para a Receita Federal, as informações bancárias que possuem a respeito da movimentação de seus clientes sem autorização judicial.
Mais ainda, atacam as Impetrantes a cobrança de juros moratórios e multa moratória, a qual está prevista no art. 46, III da MP 2.037-21 e Instrução Normativa 89 da Secretaria da Receita Federal. Esta instrução prevê a cobrança de juros pela taxa SELIC e multa de 0,33% por dia de atraso até o limite de 20%. A multa de mora seria indevida, por estarem os contribuintes, à época do não recolhimento da CPMF, amparados por decisão judicial, assim como os juros, pelo mesmo motivo e pela inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC.
É o relatório. Passo a decidir.
Para a análise do mérito, faz-se necessário de início transcrever os artigos da Medida Provisória 2.037-22, de 26.09.2000, ora impugnados:
"Art. 45 - O valor correspondente à Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, não retido e não recolhido pelas instituições especificadas na Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, por força de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar, de tutela antecipada em ação de outra natureza, ou de decisão de mérito, posteriormente revogados, deverá ser retido e recolhido pelas referidas instituições, na forma estabelecida nos artigos seguintes.
Art. 46 - As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deverão:
I - apurar e registrar os valores devidos no período de vigência da decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição;
II - efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes, a menos que haja expressa manifestação em contrário:
a) no dia 29 de setembro de 2000, relativamente às liminares, tutelas antecipadas ou decisões de mérito, revogadas até 31 de agosto de 2000;
b) no trigésimo dia subseqüente ao da revogação da medida judicial ocorrida a partir de 1º de setembro de 2000;
III - recolher ao Tesouro Nacional, até o terceiro dia útil da semana subseqüente à do débito em conta, o valor da contribuição, acrescido de juros de mora e de multa moratória, segundo normas a serem estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal;
IV - encaminhar à Secretaria da Receita Federal, no prazo de trinta dias, contado da data estabelecida para o débito em conta, relativamente aos contribuintes que se manifestaram em sentido contrário à retenção, bem assim àqueles que, beneficiados por medida judicial revogada, tenham encerrado suas contas antes das datas referidas na alíneas do inciso II, conforme o caso, relação contendo, as seguintes informações:
a) nome ou razão social do contribuinte e respectivo número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - SPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
b) valor e data das operações que serviram de base de cálculo e o valor da contribuição devida.
Parágrafo único - Na hipótese do inciso IV deste artigo, a contribuição será exigida do contribuinte por meio de lançamento de ofício."
Quanto ao mérito, neste exame preliminar vislumbro presentes os pressupostos necessários à concessão da medida liminar requerida.
Em primeiro lugar, o "periculum in mora" é flagrante.
Como se extrai da leitura do art. 46, II, "a" da Medida Provisória em discussão e da IN 89/00-SRF, o desconto da CPMF não recolhida anteriormente será feito, para os representados pelas Impetrantes, no próximo dia 27, a eles infligindo dano de difícil reparação futura em caso de procedência da ação.
E, como para a aferição da possibilidade de dano é sempre necessário efetuar a ponderação também em sentido contrário, ou seja, aferir se a concessão da liminar poderá causar dano irreparável à parte contrária, é forçoso mencionar que isso não ocorrerá, pois, em caso de improcedência desta ação a final, o desconto da CPMF das contas correntes dos representados pelas Impetrantes poderá ser feito da mesma forma que a pretendida hoje pelo Executivo.
Também entendo presente a relevância da fundamentação jurídica apresentada pelas Impetrantes, ainda que não em todos seus argumentos.
De início, cabe ressaltar que já é pacificada no Supremo Tribunal Federal a tese da viabilidade da veiculação de matéria tributária por meio de medida provisória.
Contudo, é fato que a MP 2.037-22 não atende ao requisito de urgência e relevância exigido pela Constituição para sua edição.
A possibilidade de controle judicial dos requisitos formais do art. 62 da CF para a edição de medidas provisórias já foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal em situações excepcionais (ADIN 1753, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, liminar). O presente caso parece-me ser uma dessas exceções, porque a norma veiculada era desnecessária. Todos sabem que a concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade de crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN. Reformada por qualquer motivo a decisão, torna-se viável a cobrança do crédito tributário não recolhido, na forma prevista pela legislação em vigor, permitindo-se o lançamento da mesma forma que para o tributo cobrado em seu vencimento.
Por isso, não haveria qualquer necessidade de edição de norma legal específica para o caso concreto. Bastaria, simplesmente, à Receita Federal cobrar a CPMF não recolhida.
Poder-se-ia argumentar que a MP 2.037-22 tencionou disciplinar o recolhimento a destempo da CPMF exatamente porque a cobrança dessa contribuição foge às regras normais de lançamento tributário, e exigiria uma regulamentação específica. Porém, esse argumento de ser a MP em tela uma forma de excepcionar a lei geral de lançamento tributário ou simplesmente de cobrança de tributos, não prospera. É que com isso tem-se uma situação de instituição, agora, sobre a forma de recolhimento de tributos já vencidos de há muito. Com isso, a MP 2.037-22 estaria atingindo situações jurídicas anteriores à sua edição, retroagindo de forma inconstitucional.
Quanto à alegada violação ao direito de propriedade e ao devido processo legal, restam de fato dúvidas sobre a constitucionalidade do procedimento em vias de ser adotado pelo Impetrado.
É certo que a cobrança da CPMF já é feita por meio de débito em conta corrente. Assim, é razoável que a cobrança da CPMF não recolhida ocorra também dessa foram (sic). Contudo, não me parece que esse proceder seja isento da possibilidade de causar transtornos aos correntistas, que se verão debitados de imediato de um valor acumulado, sem que conste ter havido aviso prévio, consulta sobre a existência de saldo ou compromissos assumidos ou a possibilidade de apresentação de qualquer tipo de impugnação administrativa.
Mais frontal, no meu sentir, é a inconstitucionalidade decorrente da imposição da cobrança de multa e juros moratórios do contribuinte que será debitado da CPMF agora.
A norma ora atacada visa precisamente a cobrança da CPMF de contribuintes que procuraram o Poder Judiciário para buscar proteção a direitos que entendiam estar sendo lesados. A garantia de recurso ao Judiciário é princípio basilar de qualquer Estado que pretenda merecer ser chamado de Democrático e de Direito. Ou seja: recorrer ao Judiciário não poderá, jamais, ser considerado ato capaz de causar prejuízo ao cidadão que o pratica.
Porém, é isso que pretende a MP em tela, ao considerar em mora o contribuinte que não recolheu a CPMF por força de decisão judicial que vigorou durante determinado período de tempo – e que aliás ainda não se sabe se não será restabelecida, pois a sentença proferida na ação a respeito do tema ainda não transitou em julgado.
Ora, se a CPMF não foi descontada dos contribuintes, não foi por mora de sua parte, mas por força de autorização judicial. Admitir-se a cobrança, agora, acrescida de multa moratória e juros significaria aceitar que o recurso ao Judiciário, por parte de cidadão que se sinta ameaçado ou lesado em seus direitos, possa vir a lhe causar prejuízo material! Tal interpretação significa, à toda evidência, em frontal violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Ao assim determinar, a MP 2.037-22 considerou inadimplentes todos os contribuintes que foram ao Judiciário (e mesmo aqueles que, não indo ao Judiciário, foram beneficiados por ação análoga proposta pelo Ministério Público Federal onde também houve liminar que vigorou por alguns dias – seria admissível considerar a atuação do MPF em defesa de direitos da sociedade como capaz de levar a prejuízos materiais do cidadão?). Todos estão em situação irregular perante o fisco. Hoje, somos todos inadimplentes e devedores de quem se cobrará, mediante débito em conta corrente, o principal da dívida acrescido de todas as penalidades que o Estado impõe aos caloteiros...
Ora, isso é inadmissível. Mora é decorrente de ilicitude, impontualidade no pagamento. Quem está amparado por decisão judicial que suspende a exigibilidade de tributo não está em mora. Caso, a final, a decisão seja modificada, o tributo deve ser recolhido, sim, mas no máximo acrescido da correção monetária destinada a recompor o valor real da quantia paga posteriormente à época em que devida. De acréscimos, juros, multa decorrente da mora não se há de falar.
Finalmente, vale ressaltar que, se a ação judicial proposta pelas entidades Impetrantes ainda está em andamento, não é de se excluir a possibilidade de o Judiciário definir os critérios de recolhimento futuro dos valores não pagos, em caso de improcedência da ação a final. Assim, não caberia ao Executivo substituir-se, já neste momento, aos órgãos do Poder Judiciário na deliberação a respeito de situações jurídicas criadas no curso de processos judiciais e por força de decisões judiciais.
É ainda de constitucionalidade duvidosa a possibilidade de remessa imediata de informações bancárias sobre os correntistas e suas movimentações financeiras por parte das instituições ao Fisco. Se é certa que o sigilo bancário não é um direito absoluto, também o é que ele não é um tigre de papel, passível de ser desrespeitado mediante simples penada que atinge a todos os contribuintes pelo simples fato de terem encerrado suas contas correntes.
De todo o exposto, nesta análise ainda superficial em sede de exame de medida liminar, extrai-se estarem presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida.
Ante o exposto, CONCEDO a liminar, para afastar a aplicação dos art. 45 e 46 das Medidas Provisórias 2.037-21 e 2.037-22, bem como da IN 89/00-SRF, para todos os representados, associados e sócios das entidades Impetrantes nos limites do Estado de São Paulo, mediante simples identificação e comprovação dessa condição perante as instituições financeiras em que mantenham conta corrente ou em que tiveram conta corrente no período de vigência da cobrança da CPMF.
Intime-se desta decisão o Banco Central do Brasil, para que este comunique as instituições financeiras que atendem no Estado de São Paulo, a fim de que não seja realizado o desconto e o recolhimento da CPMF na forma estabelecida pelas normas ora afastadas.
Oficie-se ao Impetrado comunicando-o desta decisão, bem como para que preste informações no prazo legal.
Com a vinda destas, ao MPF.
I.O".
São Paulo, 25 de outubro de 2000
PAULO SÉRGIO DOMINGUES
Juiz Federal
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto nº: 18.019
Apel. nº: 583.956-5/3
Comarca: SÃO PAULO
Apelante(s): JUÍZO DE OFÍCIO E MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO
Apelado(s): AASP - ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS
Interessado: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DAS FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
EMENTA
ITBI – ALÍQUOTA PROGRESSIVA.
Apelação. Falta de legítimo interesse. Lei Municipal 13.107/00 que revogou o artigo 10 da Lei Municipal 11.154/91, no qual se fundam as razões do reclamo. Legislação municipal superveniente em sintonia com a sentença. Inteligência do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
Recursos não conhecidos.
RELATÓRIO
Em mandado de segurança, a r. sentença de fis. 129 a 132, que tem o relatório adotado, julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo em parte a segurança para que o impetrante recolha o ITBI pela alíquota mínima, a salvo da tabela progressiva. Inconformada, apelou a municipalidade requerendo a denegação da segurança. O recurso foi recebido e respondido, tendo o Ministério Público, em ambos graus de jurisdição, opinado pela extinção do processo, sem apreciação do mérito, em razão da carência superveniente, restando prejudicados os recursos voluntário e oficial. Sentença sujeita ao reexame necessário.
FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de mandado de segurança, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 10, II, da Lei Municipal nº 11 .154/91, ao estabelecer alíquotas progressivas no que se refere ao imposto de transmissão de bens imóveis – ITBI.
Com a superveniência da Lei Municipal nº 13.107, de 29 de dezembro de 2000, houve remissão dos créditos tributários decorrentes de obrigações correspondentes à imposição de alíquotas progressivas de ITBI. Assim, diante da nova legislação, desapareceu o interesse processual do impetrante.
Esta Câmara decidiu recentemente, no julgamento do Apelação nº 1.009.937-9, relatado pelo Des. Geraldo Xavier, verbis:
"Ao apelante falece interesse em ver o recurso apreciado, tendo em conta edição de lei superveniente à sua interposição, a qual vai ao encontro da sentença concessiva do mandado. Bem o disse a ínclita Procuradoria-Geral de Justiça.
Com efeito.
A Lei 13.107/00 deu nova redação ao artigo 10 da Lei 11.154/91: entre outras alterações, fixou, com efeito "ex tunc", alíquota de 2% (dois por cento) para o imposto em comento. Como conceber, então, que o próprio Município almeje, por meio do apelo, a cobrança mediante alíquotas progressivas?
Cediço que o interesse em recorrer deve estar presente não apenas quando da interposição do reclamo, mas também por ocasião de seu julgamento. Na espécie, lei superveniente concedeu à impetrante o que ela obtivera com a sentença. Dai por que já não subsiste o interesse do Município em impugnar esta última: trata-se de decisório em perfeita sintonia com a própria legislação editada pelo ente político.
Em suma: é caso de se não conhecer do recurso por falta de legitimo interesse, diante da nova redação dada ao artigo 10 da Lei 11.154/91 pela Lei 13.107/00.
Posto isso, com esteio no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, da apelação não se conhece. Fica a sentença mantida, qual prolatada."
Possui inteira aplicação ao caso concreto a decisão acima transcrita, que fica aqui adotada.
DISPOSITIVO
Posto isso, pelo meu voto, não conheço dos recursos.
Márcio MARCONDES MACHADO
Relator
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 216467
Relator: Des. Federal Andrade Martins - 2ª Seção
Impetrante: AASP - Associação dos Advogados
Impetrado: Juiz Federal Diretor do Foro da Justiça Federal de 1ª Instância da Seção Judiciária de São Paulo-SP
Lit. Passivo: União
Advogados: Marcio Kayatt, Rubens Lazzarini
Reg. nº 2001.03.00.005061-3
Trata-se de mandado de segurança originário impetrado contra ato administrativo que vem sendo reiteradamente praticado pelo Senhor Juiz Diretor do Foro da Justiça Federal de Primeira Instância de São Paulo.
Volta-se o writ contra os efeitos decorrentes da expedição da Ordem de Serviço nº 03/2000 do Senhor Juiz Federal Diretor do Foro (publicada no DOE de 26 de setembro de 2000, Caderno 1, Parte ll, p. 5), sob o argumento de que, por meio desta, o ínclito magistrado em verdade teria culminado por praticar ato de natureza legislativa, de competência exclusiva do Congresso Nacional. Alega a associação autora que tal ordem de serviço tem criado, faticamente, óbices administrativos aos causídicos que, ao pretenderem ajuizar ação em primeiro grau de jurisdição, não têm conseguido sequer protocolizar a respectiva petição inicial.
A Ordem de Serviço em debate funda-se: (a) no item 8, do Provimento nº 69/1993, do Conselho da Justiça Federal da Terceira Região; (b) no acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça prolatado por ocasião do julgamento do Recurso nº 93.32686-4; e (c) no artigo 1º do Provimento nº 164/1999 que altera em parte o Provimento nº 41/1990, ambos do Colendo Conselho da Justiça Federal desta Terceira Região. Menciona ainda, no arremate dos consideranda, o "caráter dinâmico da distribuição" e o escopo de prevenir a ocorrência de fraudes e garantir a celeridade processual.
Com fundamento nessas premissas, houve por bem o Senhor Juiz Diretor do Foro assim normatizar a nova exigência:
"I - DETERMINAR que não poderão ser protocolizadas as petições iniciais que não estiverem devidamente acompanhadas de cópias autenticadas do CPF/CNPJ dos autores, em se tratando de matéria cível, pelos Setores de Protocolo de Petições iniciais da Justiça Federal de Primeira Instância - Seção judiciária de São Paulo;
"II - DETERMINAR que os casos excepcionais, relativos ao item I desta Ordem de Serviço, deverão ser encaminhados para análise do MM. Juiz Federal Distribuidor, que poderá autorizar o referido protocolo, mediante despacho justificado, cabendo ao MM. Juízo a que for distribuída a ação determinar as providências que entender cabíveis para a regularização da inicial".
A ação mandamental foi impetrada diretamente nesta Corte, dada a prerrogativa de foro de que gozam os juízes federais, por força do disposto no art. 12, VIII c.c. art. 10, § 2º, III, ambos do RI/TRF.
É o relatório. Decido.
No primeiro considerandum do ato normativo impugnado, está referido o item 8, do Provimento nº 69, de 17/06/1993, do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Da leitura do texto, verifico, embora isso não tenha sido mencionado no ato combatido, que tal item, de nº 8, insere-se no Capítulo IV, do Provimento invocado, e que a competência que este atribui ao Juiz Federal Diretor do Foro tem a seguinte compostura:
"IV - NA ADMINISTRAÇÃO GERAL
"(...)
"8 - Expedir Ordem de Serviço para a regulamentação das decisões e normas dos órgãos superiores do sistema;"
Não me parece esteja o Conselho da Justiça Federal, por meio deste item, pretendendo trespassar ao Senhor Diretor do Foro o poder de regular ex novo matérias pertinentes à organização e estruturação dos serviços judiciários, e, sim, nada além que um poder-dever, tal seja o de regulamentar as normas e decisões expendidas pelos órgãos superiores.
E nem poderia ser diferente. Não se insere dentre as atribuições do cargo de Diretor do Foro um poder de tal envergadura, capaz de instituir hipóteses de recusabilidade de petições iniciais, mediante acréscimo de novas exigências ao elenco previsto no art. 282, inc. II, do CPC.
Assim, a Ordem de Serviço nº 03 incorreu em ilegalidade ao determinar que "não poderão ser protocolizadas as petições iniciais que não estiverem devidamente acompanhadas de cópias autenticadas do CPF/CNPJ dos autores, em se tratando de matérias cíveis".
É ilegal, porque pura e simplesmente se arvora em proibir a consumação de um ato administrativo que tem toda a sua disciplina traçada no art. 282, inc. II, do CPC. Alça-se, putativamente, à condição de norma legal sobre processo civil.
Ora, no estrito âmbito de sua competência normativa regulamentadora, não poderia a autoridade impetrada obrigar seus subordinados hierárquicos a pôr em execução uma tal ordem, destinada a causar evidente lesão a direito subjetivo dos jurisdicionados lastreado diretamente na própria Constituição.
De um lado, fere-se o direito de petição, consagrado como direito fundamental no art. 5º, inc. XXXIV, "a", da Carta da República, uma vez que a protocolização da petição inicial, evidentemente, envolve pedido, à administração do foro, objetivando a prática de um ato - ato administrativo de caráter receptício, uno e único - cuja forma vem integralmente disciplinada no numerus clausus do art. 282, inc. II, do CPC: à petição inicial, para que seja recebida, lhe basta atender os requisitos especificados na norma legal. Por isso, vejo claramente que, se o obstáculo oposto à protocolização não encontra apoio na lei processual, o que se tem em presença é uma ilegalidade. Ou seja, no caso, ilegalidade que resvala para grau mais alto de ofensa ao ordenamento jurídico.
Ademais, ainda que indiretamente, outro direito que a Ordem de Serviço combatida menoscaba é nada menos que aquele assegurado na regra constitucional da inafastabilidade da jurisdição, insculpida no mesmo art. 5º, inc. XXXV, já que as demandas judiciais não podem restar obstruídas graças a óbices ilegais previamente opostos aos jurisdicionados nos procedimentos administrativos que, no Poder Judiciário, são desencadeados a partir da protocolização das petições iniciais.
E deixe-se bem claro que a ilegalidade do que se determina no item I da norma interna administrativa em exame não resta sequer minimamente atenuada quando se lêem em conjunto os itens I e II. É evidente que, se a recusa de recebimento é obrigatória quando faltem os CPF/CNPJ, de nada valerá o encaminhamento de casos supostamente excepcionais ao conhecimento do Juiz Distribuidor, porquanto os referidos direitos subjetivos já terão sido violados no próprio guichê de recepção das petições. Demais disso, não é sequer cogitável a existência dum poder discricionário derivado de norma ilegal.
Há de ser um modelo institucional da legalidade administrativa cada ato que, embora em função atípica, seja praticado pela administração dos juízos e tribunais.
A distribuição eletrônica é realmente uma garantia para a celeridade processual, como afirma o autor da norma impugnada, mas dela não pode ser alijado quem atenda integralmente os requisitos formais previstos na lei. O comparecimento do jurisdicionado ao guichê, munido dos documentos que a lei exige, garante imediata protocolização do seu processo, distribuição dele por modo idêntico ao que se aplique aos demais - seja a eletrônica, seja, episodicamente, a manual - e, por fim, a normal entrega dos autos ao ofício afeto ao magistrado a quem distribuído o feito.
O direito que se vê ameaçado mostra-se, portanto, líquido e certo, merecendo proteção. E mais do que evidente, por outro lado, é o risco de dano grave e irreparável aos interesses trazidos a juízo pelos associados da impetrante, mormente em relação ao perecimento de direitos em razão de prescrição, decadência, perda de prazos pré-contratuais, enfim, tudo aquilo que a ilegal obstrução oposta à protocolização de processos pode ocasionar, em detrimento de seus constituintes.
Neste ponto, cabe registrar uma lição inesquecível, versando exatamente a gravidade e a irreparabilidade do dano nas apontadas circunstâncias. Trata-se de decisão proferida em caso análogo pelo Eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, da qual destaco o seguinte trecho:
"Em verdade, o que se está exigindo é, em primeiro lugar, um requisito que o Código de Processo Civil não estabelece. Ele exige o nome das partes e seus endereços. Admito que a exigência do CPF seja para o progresso, para a implantação, para a segurança, para a rapidificação da Justiça.
"No entanto, a solução, a recusa é de uma violência extrema.
"Acabamos de examinar aqui, um caso em que a V. Exa. teve necessidade de fazer um levantamento cuidadoso da jurisprudência.
"Tratava-se de avaliar se a decadência deixava de operar, quando a petição foi apenas entregue ao protocolo, sem receber o despacho do Juiz.
"Ora, imagine se um advogado de fora, que não conhece essa portaria, chega, montado no dispositivo do Código de Processo Civil e apresenta no último dia - o que lhe é lícito fazer - uma petição inicial.
"No último dia; na véspera da decadência, esta petição é recusada por um funcionário do protocolo.
"Se isto ocorre, a decadência se consuma; a petição não foi aceita.
"O Código de Processo Civil estabelece regras para suprir as deficiências da petição inicial: o juiz abre vista ao advogado.
"Na hipótese que acabo de configurar, a deficiência nem pode ser reparada: o encarregado do protocolo, simplesmente, impede que a inicial chegue ao Juiz.
"Por isso é que acho violência. Se outorga a um funcionário do protocolo um poder que nem o juiz tem. O juiz não pode indeferir in limine uma petição se ela carece de alguns dos seus requisitos. Ele manda suprir.
"No entanto, essa portaria outorga a um funcionário, que não é o juiz, um poder bem maior e muito mais violento, capaz de gerar irreversíveis conseqüências.
"Imagine-se que esta pessoa interessada no processo naquele processo que acabamos de julgar, o Sr. Gomes da Silva houvesse entregue essa petição com essa deficiência no último dia da véspera da decadência?
"O seu direito teria decaído quando ele foi ao Poder Judiciário e este, numa posição de ilegalidade, de violência e de excesso de poderes, fez com que se consumasse a decadência." (STJ - RMS nº 3.875-0/RJ).
Isto posto, presentes os requisitos previstos no art. 7º, inc. II, da Lei nº 1.533/51, concedo a liminar postulada, a fim de determinar à autoridade impetrada que, até o julgamento do presente mandado de segurança, se abstenha de cumprir e fazer cumprir - em relação aos advogados que comprovem sua vinculação ao quadro social da AASP - Associação dos Advogados as exigências previstas nos itens I e II da Ordem de Serviço nº 03/2000, do MM. Juiz Federal Diretor do Foro da Justiça Federal de Primeira Instância, Seção Judiciária do Estado de São Paulo.
Notifique-se a autoridade impetrada para que preste informações.
Comunique-se-lhe, com urgência, via fac-simile, a presente decisão.
Promova a impetrante a citação da União, litisconsorte passiva necessária, fornecendo cópias para a contra-fé.
Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público Federal.
Intime-se.
São Paulo, 22 de fevereiro de 2001.
ANDRADE MARTINS
Desembargador Federal Relator
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
FGTS: TRF da 3ª Região Revoga Parcialmente Liminar Concedida à AASP mas Reconhece Direito do Advogado
Conforme foi amplamente divulgado pelos meios de comunicação, a AASP ajuizou, perante a Justiça Federal, demanda com o objetivo de preservar o direito dos Advogados ao recebimento da verba honorária na hipótese de a parte, nas ações individuais para cobrança de diferenças de expurgos inflacionários relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), aderir ao acordo proposto pelo Governo, formalizando-o diretamente junto à Caixa Econômica Federal, sem a anuência do procurador.
Como se sabe, a liminar foi concedida em primeiro grau, por r. decisão proferida pela MM. Juíza Federal da 15ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo e vigorou até o dia 9/1/2002, quando o E. Tribunal Regional da 3ª Região, acolhendo parcialmente pedido de efeito suspensivo manifestado pela CEF, determinou voltassem os formulários dos aludidos termos a ser distribuídos, bem como liberou a celebração e homologação dos acordos, mesmo sem a intervenção do advogado.
É importante salientar, contudo, que a decisão assim proferida pelo Tribunal - contra a qual a AASP já interpôs os recursos cabíveis e adequados - acolheu parcialmente a pretensão deduzida em primeiro grau pela AASP, ainda que em caráter eventual. Dessa forma, embora tal decisão não tenha acolhido a tese de que a nulidade da cláusula contamina toda a transação, ressalvou expressamente que a cláusula do termo de adesão somente "terá validade e eficácia contra o advogado do fundiário, se tal advogado intervier expressamente na celebração do aludido termo". (grifamos)
Além disso, a decisão assim proferida pelo E. Tribunal afirmou, com todas as letras que "se o fundiário celebrar acordo à revelia de seu advogado tal acordo não terá eficácia contra o advogado, considerado terceiro nesta relação jurídica" (grifamos), ressalvando que o "advogado poderá exercer seu direito autonomamente e em nome próprio, nos autos da ação originária, que objetivou a obtenção do recebimento dos expurgos inflacionários nos saldos das contas do FGTS, independentemente da extinção do feito, a qual somente se dará entre a CEF e o FUNDIÁRIO prosseguindo a ação na parte relativa a verba honorária, cujo direito tenha sido assegurado por decisão judicial naquela ação originária".
Portanto, sem prejuízo de todos os esforços que a AASP ainda empreenderá para assegurar o direito dos Advogados, e considerando que a referida decisão é ainda provisória, é preciso que cada profissional, individualmente e considerando o quanto decidido, faça valer seu direito à verba honorária, deduzindo requerimento nesse sentido nos respectivos autos.
Processos nº: 2001.03.00.038398-5 / 2001.61.000.307895
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
Associação civil - Indisponibilidade dos dados cadastrais, que lhes confiaram seus associados, para transmissão a terceiros, dentre os quais se incluem também associados. Vínculo associativo que alcança restritamente associação e associados, ausente relação tal ou assemelhada entre estes últimos, com desconsideração da primeira. Inocorrência de restrição, ademais, ao livre exercício do direito de comunicação, para fins eleitorais, das chapas inscritas com os eleitores, uma vez garantido aquele acesso, pela entidade, igualmente, a todos os disputantes. Irrelevância da distinção concernente ao caráter lucrativo, ou não, da associação. Agravo provido (TJSP - 10ª Câm. de Direito Privado; AI nº 229.188-4/1-00-SP; Rel. Des. Quaglia Barbosa; j. 12/3/2002; v.u.).
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 229.188-4/1-00, da Comarca de São Paulo, em que é agravante AASP - Associação dos Advogados, sendo agravados J. N. e R. M. N.:
Acordam, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Marcondes Machado (Presidente, sem voto), Ruy Camilo e Roberto Stucchi.
São Paulo, 12 de março de 2002.
Quaglia Barbosa
Relator
1 - É agravo, tirado dos autos de medida cautelar inominada, vinculada a questão associativa, insurgindo-se a entidade recorrente contra r. decisão, liminarmente proferida em primeiro grau (fls. 33), que determinou, em suma, a entrega aos requerentes, que compõem chapa apresentada a disputa eleitoral na associação, de cadastro com os nomes completos, bem como endereços físicos e eletrônicos de todos os associados, para uso dos agravados, assegurando-lhes comunicação eficaz com os eleitores, necessária à "mera divulgação do nome e mensagens dos integrantes da chapa requerente" (sic, fls. 14).
Outorgado efeito suspensivo ao recurso, por decisão do relator (fls. 39/40), sobrevieram informações do MM. Juiz (fls. 48/49) e resposta dos agravados (fls. 51/57), com documentos dos quais se deu ciência à agravante, nada obstante haja esta permanecido silente a seu respeito (fls. 58/74).
É o relatório.
2 - Consistente a irresignação.
Assim porque, nada obstante propicie polêmica a matéria em discussão, sobrelevam fundamentos, como os que já deram respaldo à decisão inicial do Relator, os quais se contrapõem persuasivamente aos que inspiraram a liminar, em primeiro grau deferida.
Foram os que se expuseram, quando da atribuição de efeito suspensivo ao agravo interposto, verbis:
"...afigura-se, com efeito, relevante a fundamentação do recurso interposto, contraposta ao argumento central, por que foi deferida liminar, em primeiro grau, na medida em que, diversamente do que ali entendido, não parece haver liame entre qualquer associado e os demais, para autorizar àquele sejam fornecidos dados cadastrais destes últimos, na sua totalidade, apenas confiados à entidade em razão do vínculo associativo existente, só entre os associados e a associação. Sobreleva, ademais, que a liminar, tal como e quando outorgada, põe em risco a própria igualdade, que deve reinar entre os disputantes do pleito eleitoral, máxime diante de sua iminência, afora fazer transferir a posse de cópia dos cadastros associativos, sem autorização dos associados, para terceiros, que assim, efetivamente, o são os agravados, perante seus colegas associados" (fls. 39).
Ademais, restou demonstrado que aos postulantes não impôs a recorrente nenhuma restrição, suficiente para inibi-los de alcançar o objetivo proclamado, isto é, de divulgar nomes e mensagens dos integrantes de sua chapa, na medida em que se lhes propiciaria, como incontroverso, o encaminhamento de malas diretas aos associados, sem embaraço maior, nem limitação de conteúdo, a exemplo do que se garantia às demais chapas, bastando que todos se incumbissem, naturalmente, de custear postagem e, eventualmente, impressão (fls. 7 e 62).
De outra parte, persiste íntegra a consideração de que os agravados, com relação aos demais associados, nada obstante colegas, são terceiros, sim, aos quais não foram confiados os dados cadastrais perseguidos, senão que unicamente à associação, por isso que esta se recusou, legitimamente, data venia, a transferi-los ao conhecimento dos requerentes, como de resto, é válido supor, fariam diante de quem, pertencendo às outras chapas envolvidas na disputa eleitoral, pleiteasse o mesmo tratamento; procedimento cuja higidez não se altera, nem dá margem a detecção diversa, seja a associação civil lucrativa ou não lucrativa, distinção irrelevante a que se apegou a contraminuta dos agravados (fls. 52).
Correto o entendimento veiculado pela minuta de agravo, no sentido de que "para o associado, qualquer pessoa, instituição ou entidade que pretenda obter seus dados pessoais é terceiro" (fls. 8, item 27); daí prosseguir afirmando que a entidade "não está nem pretende ser autorizada por nenhum associado a divulgar seus dados pessoais, razão pela qual toda a correspondência que a eles envia, seja própria, seja de terceiros, é postada sem o fornecimento dos seus dados cadastrais" (idem).
Nem poderia ser diferente, mesmo porque careceria de respaldo a presunção de que os associados cadastrados teriam autorizado a transmissão de seus dados a todos os seus colegas de associação, indistintamente; suposição de tal forma abrangente se equipararia à idéia de que qualquer cidadão e eleitor teria o direito de obter, junto à Justiça Eleitoral, os dados de que esta dispusesse, relativos aos concidadãos e também eleitores.
3 - Diante do exposto, em suma, dou provimento ao agravo, nos moldes em que requerido e confirmados os termos da liminar concedida em segundo grau, quando da atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Quaglia Barbosa
Relator
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
Recurso Ordinário - Mandado de Segurança. Destruição física de processos. Provimento CSM nº 556/97. Nulidade. Recurso Ordinário conhecido e provido para declarar a nulidade do Provimento nº 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, por sua flagrante ilegalidade (STJ - 2ª T.; ROMS nº 11.824-SP; Rel. Min. Francisco Peçanha Martins; j. 16/4/2002; v.u.).
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário. Votaram com o Relator os Ministros Eliana Calmon, Laurita Vaz e Paulo Medina. Impedido o Sr. Ministro Franciulli Netto.
Brasília (DF), 16 de abril de 2002 (data do julgamento).
Ministra Eliana Calmon
Presidente
Ministro Francisco Peçanha Martins
Relator
Relatório
Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator):
AASP - Associação dos Advogados impetrou mandado coletivo, com pedido de liminar, contra o Provimento nº 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, regulamentando a destruição física de autos de processos arquivados há mais de cinco anos em Primeira Instância, nas Comarcas da Capital e do Interior do Estado, alegando a inconstitucionalidade e ilegalidade do referido ato, por afronta aos arts. 22, I, e 133, da CF, e às Leis nºs 6.246/75 e 8.159/91.
O pedido de liminar foi parcialmente deferido para impedir, até o julgamento final do writ, incineração, destruição mecânica, transformação em aparas ou providência similar dos autos de processos judiciais, ainda que findo o prazo de cinco anos, contados da data do arquivamento, permanecendo em pleno vigor os demais atos preparatórios previstos no mencionado provimento.
O então Presidente do Tribunal de Justiça Estadual prestou informações sustentando a ilegitimidade ativa da impetrante e a inadmissibilidade do reconhecimento de inconstitucionalidade do ato objurgado em mandado de segurança e, quanto ao mérito, pugnando pela denegação da segurança.
A Seccional da OAB de São Paulo requereu ingresso no processo como assistente litisconsorcial, ratificando todos os argumentos expendidos na inicial.
O Ministério Público do Estado manifestou-se pela rejeição das preliminares suscitadas nas informações e pela concessão da ordem.
O Tribunal de Justiça, por unanimidade, desacolheu as preliminares e, por maioria, denegou a segurança, pelos motivos constantes do acórdão de fls. 200/259, assim resumidos na ementa:
"Mandado de Segurança impetrado por Associação de Advogados contra Provimento do Conselho Superior da Magistratura (nº 556/97) que regulamenta a destruição física de autos de processos arquivados há mais de 5 anos nas Comarcas da Capital e do Interior do Estado, fundado em alegações de inconstitucionalidades (arts. 133 e 22, I, da CF) e de ilegalidades (Leis nºs 6.246/75 e 8.159/91. Preliminar de carência por ilegitimidade de parte ativa e por falta de interesse processual prejudicada pelo ingresso da OAB/SP no processo, como assistente litisconsorcial da impetrante. Preliminar de inadequação da via procedimental eleita rejeitada, porque o Provimento CSM nº 556/97 se afigura como ato administrativo de efeitos concretos, passível de Mandado de Segurança, em que o conhecimento da alegada inconstitucionalidade ocorre incidenter tantum. Segurança denegada, quanto ao mérito, porque o ato impetrado, que encerra norma administrativa de organização judiciária, não contém nenhuma das alegadas inconstitucionalidades e ilegalidades. Liminar cassada."
Rejeitados os embargos declaratórios, a impetrante manifestou o presente recurso ordinário, alegando violação aos arts. 22 e 133, da CF; 1º, 7º, § 3º, 21, 23 e 25, da Lei nº 8.159/91; e 1º e 2º, da Lei nº 6.246/75. Argüiu, ainda, a nulidade do acórdão por dele constar voto de Desembargador declarado suspeito.
Oferecidas contra-razões, o MPE opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, o qual foi devidamente processado e remetido a esta Corte.
A Subprocuradoria-Geral da República emitiu parecer considerando inadmissível a argüição de nulidade, por suspeição de um dos julgadores, e sugerindo o provimento do recurso para que seja revogado, em sua totalidade, o Provimento nº 556/97.
É o relatório.
Voto
Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator):
"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESTRUIÇÃO FÍSICA DE PROCESSOS. PROVIMENTO CSM Nº 556/97. NULIDADE.
"Recurso Ordinário conhecido e provido para declarar a nulidade do Provimento nº 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, por sua flagrante ilegalidade."
A questão foi amplamente debatida, seja no voto do ilustre Desembargador Álvaro Lazzarini, que conduziu a decisão majoritária (fls. 201/221), seja nos votos dissidentes dos ilustres Desembargadores Mohamed Amaro e Franciulli Netto, que hoje abrilhanta esta Corte (fls. 228/253 e 254/259), seja nos pronunciamentos dos representantes dos Ministérios Públicos Estadual e Federal (fls. 83/140 e 366/379), bem como dos doutos advogados que militaram nos autos, valendo transcrita a manifestação do saudoso Ministro Aliomar Baleeiro publicada na Folha de São Paulo, de 25/6/1976, reproduzida na inicial:
"Graças a Deus, por escandaloso que pareça, foi louvável uma bruta ilegalidade cometida pelo Sr. Geisel quando, em 16/6/1975, por mero ato do Executivo suspendeu, sem cerimônia, um dispositivo de lei do congresso, o art. 1.215 do novo Código de Processo, que permitia a qualquer escrivão tocar fogo, destruir mecanicamente ou por outro meio adequado, os atos judiciais depois de cinco anos de arquivamento. O ato do Presidente, crime de responsabilidade, poderia metê-lo num processo de impeachment, mas salvou o Brasil de imensos prejuízos nascidos de uma tolice legislativa, oriunda de projeto do Executivo que a inadvertência do Congresso converteu em lei. O pecado formal e benemérito já está corrigido, porque a Lei nº 6.246, de 7/10/1975, suspendeu a vigência daquele asnático art. 1.215 do CPC, sanando a falta de competência do Chefe da Nação para a providência drástica mas oportuna e inteligente.
"Sei bem que a construção de um edifício a prova de fogo para o arquivo custa infinitamente mais que a matança dos nefastos e tenazes cupins. Mas, a Nação não está tão pobre que não possa empregar uns poucos milhões nesta obra de investimento nacional, tanto mais quando gasta centenas de milhões, cada ano, em arapucas para repartições de terceira ordem em Brasília e por aí afora.
"O edifício para um arquivo nacional não precisa ser edificado em mármore com frontaria de vidro fumê, móveis anatômicos, etc., etc. Seus visitantes são austeros investigadores que aceitam até o piso de cimento e não se fatigam de ir a locais em rua de terrenos menos valorizados..."
Esse lúcido e mordaz pronunciamento, a meu ver, permanece atual e diz tudo sobre a impropriedade do Provimento CSM nº 556/97.
Do parecer em que o ilustre Procurador-Geral de Justiça, Dr. Luiz Antonio Guimarães Marrey, opinou pelo deferimento da ordem, extraio os seguintes tópicos:
"Cumpre enfatizar, ademais, os riscos que a disciplina em exame acarreta para a execução definitiva dos julgados. Sabemos todos que essa atividade deve ser realizada, como regra, nos autos principais (Código de Processo Civil, art. 589). Assim, muito embora a destruição dos processos não implique a eliminação das sentenças e dos acórdãos - porquanto os registros nos livros cartorários permanecerão intactos -, a destruição dos autos em que as decisões foram proferidas dificultará e poderá tornar até mesmo inviável a execução desses títulos.
"Basta figurar o caso em que o prazo de prescrição da execução - que é o mesmo prazo de prescrição da ação (Súmula nº 150 do STF) - ultrapasse os cinco anos posteriores ao arquivamento do feito. Tal hipótese pode facilmente ocorrer, pois os lapsos de prescrição previstos no Código Civil chegam a 20 anos (art. 177) e, de resto, não correm contra algumas pessoas, notadamente os absolutamente incapazes (art. 169, inciso I).
"Nesse tema, conquanto se possa sustentar a admissibilidade de se promover uma execução sem os autos principais (só com base em uma certidão da sentença), a verdade é que não há texto expresso de lei que garanta esta alternativa para a execução de um título judicial, existindo, pelo contrário, o art. 289 do CPC, que expressamente reclama a subsistência dos autos primitivos.
"Desse modo, há o fundado receio de que a execução com base em certidão da sentença ou do acórdão, fora dos autos principais, possa encontrar, futuramente, a respeitável oposição de alguns Magistrados, reabrindo-se, assim, conflitos já pacificados. Portanto, o r. provimento em apreço pode, eventualmente, inviabilizar a execução de títulos ainda não prescritos, representando, indiretamente, uma redução dos prazos prescricionais que ainda não tenham se escoado nos cinco anos posteriores ao arquivamento do feito, com a conseqüente vulneração das leis de regência da matéria."
E prossegue com outras lúcidas considerações, inclusive sobre o perigo de ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (ver parecer de fls. 83/150).
O Subprocurador-Geral da República, Dr. Moacir Guimarães Morais Filho, alinha vários argumentos em prol do acolhimento do recurso, afirmando que o Provimento nº 556/97 invadiu o âmbito de competência legislativa reservada exclusivamente à União Federal, ferindo o art. 22, I, da CF e, demais disso, ofendeu também o art. 133 da Constituição Federal, por não consultar previamente a classe dos advogados imprescindível à administração da justiça. Por outro lado, citado provimento implica em subtrair a suspensão da eficácia do art. 1.215/CPC, determinada pela Lei nº 6.246/75, até que a matéria seja disciplinada por lei especial, aludindo ainda à ADIN nº 1.919-8, de 20/11/1998, promovida pelo Procurador-Geral da República, cuja medida cautelar foi deferida pelo STF, suspendendo a eficácia do Provimento nº 556 até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade.
Infringente da Lei nº 6.246/75, ilegal o Provimento nº 556/97.
À vista do exposto, acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, afasto a argüição de nulidade do acórdão por suspeição de um dos julgadores e concedo a segurança para declarar a nulidade do açodado provimento, por sua flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade.
Mandado de Segurança da AASP - Incineração de Autos
A AASP informa que transitou em julgado o acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, dando provimento a Mandado de Segurança impetrado pela AASP (RMS nº 11.824), proibiu a incineração de autos judiciais no Estado de São Paulo. O referido acórdão foi publicado no BAASP nº 2272, de 15 a 21/7/2002, p. 2305-j.
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 2002.03.00.0101145-5
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
AASP - Associação dos Advogados, associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob nº 62.500.855/0001-39, com sede nesta Capital, na Rua Francisco Cruz, nº 163, Vila Mariana, CEP 04117-091 (telefone 3241-2488), querendo, com fundamento no art. 5º, incs. LXIX e LXX, b, da Constituição Federal, impetrar Mandado de Segurança Coletivo para proteger direito líqüido e certo da classe dos advogados, que vem sendo violado pelo MM. Juízo da Primeira Vara Federal de Jales, 24ª Subseção Judiciária de São Paulo, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados e procuradores infra-assinados (docs. 1/3), expor e requerer o quanto segue:
I - Dos fatos
Em feitos previdenciários, no âmbito da I. Primeira Vara Federal de Jales, tem sido adotada a prática consistente na intimação pessoal dos autores, com o objetivo de cientificá-los de que o valor relativo aos respectivos créditos se encontra à disposição para levantamento.
Em face da flagrante ilegalidade desse procedimento, incompatível com a dignidade da Advocacia, a externar evidente desconfiança em relação à classe dos advogados, fato que a desprestigia e lhe impõe humilhante capitis diminutio, a Impetrante oficiou ao I. Juízo impetrado, pleiteando a pronta extinção da ofensiva prática.
Em resposta, o MM. Juízo impetrado, após informar que, no âmbito de sua jurisdição, aludido procedimento foi normatizado pela Portaria nº 13/2001, de 1º de outubro de 2001, procurou justificá-lo com uma série de argumentos, em grande parte reiterando consideranda do aludido ato, que será analisado em capítulo próprio da presente impetração. Demais disso, relatou que no Juízo compareceram vários jurisdicionados a reclamar de prejuízos causados por seus advogados, seja em decorrência de protelação no repasse numerário, seja em virtude de negativa de ter ocorrido o respectivo levantamento. Citou casos concretos, nos quais foram firmados termos de declaração, informando haverem sido encaminhadas cópias de peças processuais à Subsecção da OAB/SP para as providências cabíveis, sem qualquer resposta.
Afirmou, ainda, que, após a edição da Portaria nº 13/2001, houve "repentino crescimento no requerimento de habilitação de herdeiros", sobrevindo tais requerimentos muito tempo após os óbitos dos autores, relacionando os processos em que tal se deu. Asseverou, também, que, ao contrário do afirmado pela Impetrante, os advogados não enfrentam nenhum tipo de dificuldade para receber os Alvarás de Levantamento, expedidos em seus nomes, mesmo porque a Portaria "prevê tão-somente que, quando da expedição dos alvarás, seja feita a intimação pessoal do autor, para que se dê ciência a este de que o levantamento será feito por seu advogado e informando-o do valor". E, por fim, obtemperou que o procedimento não sugere desconfiança, nem desprestigia a classe dos advogados ou lhe coloca em dúvida a lisura, porque não configura abuso, ilegalidade ou outro comportamento infracional, mas, ao contrário, conforta-se no resguardo do interesse público, no poder geral de cautela e na função fiscalizatória do processo, carecendo de fundamento a reclamação proposta.
Cabe reconhecer, a bem da verdade, que, como informa o E. Juízo, a Portaria em causa não cria óbice à expedição de Alvará Judicial em nome do advogado com poderes para receber e dar quitação. Sua determinação é clara no sentido de que:
"Quando da expedição de Alvarás de Levantamento pela Secretaria, em feitos previdenciários, deverá ser providenciada a cientificação dos interessados (partes) por meio de intimação pessoal".
Sucede, no entanto, que o insurgimento da Impetrante se volta exatamente contra a providência consistente na "cientificação dos interessados", por representar tratamento incompatível com a dignidade da Advocacia e claro desprestígio da classe dos advogados, que se sente gravemente ofendida, na medida em que se parte do pressuposto de que os interessados devem ser comunicados do recebimento de sua indenização para que possam efetivamente receber aquilo que lhes é de direito. Com efeito, o que nas entrelinhas da Portaria se lê é, nada mais, nada menos, do que o seguinte: uma vez cientificados pelo Juízo, irão os autores atrás de seus advogados, a fim de exigir seu crédito; se, ao contrário, não tiverem notícia do levantamento, correrão o risco de verem seus advogados apropriar-se indebitamente de seu dinheiro.
Como adiante ficará demonstrado, aludida determinação, humilhante e ofensiva, padece de ilegalidade e viola direito líqüido e certo da classe dos advogados, que a presente impetração visa a proteger.
II - Da legitimidade ativa
Dispõe a Constituição Federal, no art. 5º, inc. LXX, b, que o Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
No presente caso, a Impetrante preenche os requisitos objetivos legais para figurar no pólo ativo, tendo adequada representação para defender direito coletivo da classe dos advogados. Com efeito, fundada em 30 de janeiro de 1943, é associação civil, sem fins lucrativos, com sede e foro na Capital do Estado de São Paulo, constituída de advogados e estagiários, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 1º do Estatuto Social - doc. 2).
Ostenta a Impetrante legitimidade para representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, nos termos do art. 2º de seu Estatuto Social, que dispõe, verbis:
"Artigo 2º - A Associação tem por finalidade:
"a) defender direitos, interesses e prerrogativas de seus associados e dos advogados em geral;
" .........................................................................................
"f) representar judicial e extrajudicialmente seus associados;
"g) impetrar, em favor de seus associados, mandado de segurança coletivo."
Portanto, está a Impetrante plenamente legitimada a impetrar o presente mandado, atuando em consonância com seus princípios institucionais, na defesa de direitos não só de seus associados, como dos advogados em geral.
III - Da ilegalidade da determinação constante da Portaria
A ilegalidade da determinação constante da Portaria em causa ressalta de seus consideranda. Tivesse ela base legal, não haveria necessidade de quase uma dezena de consideranda para tentar justificá-la. E, como se demonstrará a seguir, ou não apresentam estes consistência jurídica, ou, quando a apresentam, são eles totalmente inaplicáveis à hipótese que pretendem justificar.
Senão, vejamos:
Os consideranda apresentam o seguinte teor, verbis:
"Considerando que o arremate das demandas previdenciárias resguarda nítido traço de interesse público, seja em face da hipossuficiência do autor, seja porque em causa numerário público;
"Considerando que a proeminência dos dois valores implicados recomenda a adoção, pelo magistrado, de constante e atento acompanhamento processual, bem assim das precauções cabíveis à boa marcha do feito;
"Considerando a especial condição das demandas de natureza previdenciária intentadas, muita vez, por jurisdicionado longevo, ou já gravemente enfermo, postergam-se anos a basto, devido, precipuamente, ao amplo elenco de medidas e recursos previstos, delongando a entrega do bem jurídico visado pelo requerente;
"Considerando que a atual Carta Magna, ao enaltecer o primado da inafastabilidade do controle jurisdicional, não se ateve, conforme hodierna exegese, a garantir a viabilidade da formulação de pleitos em juízo, senão também a efetiva e concreta entrega do bem da vida tencionado ao autor, se a tanto fizer jus, transcorrido o competente iter procedimental com a observância das garantias subjacentes, em tudo remanescendo o curial exercício fiscalizatório, por parte do magistrado, senhor que é da condução processual;
"Considerando que é cediço que a extinção da execução das sentenças opera-se por sentença, com a notícia da satisfação integral do débito, nos moldes alinhavados no art. 794, I, do Estatuto Processual Civil;
"Considerando que a cientificação pessoal das partes, na oportunidade da expedição de alvarás de levantamento, pode propiciar futura comunicação acerca da quitação da dívida, ensanchando a superveniência do decreto de extinção do processo;
"Considerando que só a expedição dos alvarás não tem o condão de oportunizar a aplicação do art. 794, I, do Rito de Regência, eis que, para tal, faz-se de rigor notícia ao credor, dando conta da concreta satisfação da obrigação, daí reputar-se pertinente coletar sua ciência;
"Considerando que não há abuso, ilegalidade ou qualquer outro comportamento infracional, no pertinente à cientificação pessoal das partes, sobre a expedição de alvarás pela Secretaria, em feito previdenciário, capazes de malferir ou constranger a classe dos causídicos, já que tal conduta conforta-se no resguardo do interesse público, no poder geral de cautela e na função fiscalizatória do processo - cujo escorreito exercício, longe de ensejar repúdio, decerto importa à classe dos advogados, na sua função constitucional de partícipe indispensável à distribuição de Justiça.
"Considerando que já houve manifestação favorável da E. Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região em casos semelhantes; (sic - doc. 4)."
Indubitavelmente, o escorreito exercício da função fiscalizatória do processo merece todos os encômios por parte da classe dos advogados, na sua função constitucional de partícipe indispensável à distribuição de Justiça. O que se não aceita, contudo, é que o escorreito exercício da função de fiscalização do processo possa, paradoxalmente, erigir-se em pretexto para cometimento de ilegalidades.
E, data maxima venia, é exatamente isso o que se vê na Portaria em questão.
Em primeiro lugar, injurídico invocar-se a figura do "numerário público" na hipótese vertente, pois, assim que efetuado o pagamento pelo INSS, o dinheiro deixa obviamente de ser público, passando a pertencer aos respectivos credores, ou seja, ao autor e a seu advogado, a quem tocam os honorários sucumbenciais, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.906/94 (EOAB).
Incurial, por outro lado, que, a pretexto de protegerem o "hipossuficiente", com fundamento em mal invocada função fiscalizatória do processo e em mal invocado poder geral de cautela, juízes pretendam assumir a qualidade de fiscais do relacionamento cliente-advogado ou, de qualquer modo, procurem se imiscuir nessa relação, que é de ordem eminentemente privada, e que, por isso, lhes não diz respeito. De fato, se o cliente outorga mandato a seu advogado, com poderes de receber e dar quitação, é porque o considera merecedor de confiança. E a ninguém, nem mesmo ao juiz, cabe arrogar-se o papel de curador de interesses de pretensos alieni iuris.
Entende o I. Juízo lhe caiba proteger o "hipossuficiente" em face de seu próprio advogado. Não no curso do processo, quando das batalhas pelo reconhecimento do direito, mas no final da guerra, na vitória, quando do recebimento do crédito. Nesse exato momento, o advogado, o maior responsável pela vitória, o merecedor de aplausos, passa a ser olhado pelo juiz - não pela parte - com desconfiança, como desonesto, capaz de ludibriar o velho, a viúva, o doente, o analfabeto. E por quê? Simplesmente porque alguns advogados, bem poucos advogados, podem ter sido desonestos com seus clientes. Ora, contra esses cabe ao Juízo oficiar à Ordem dos Advogados do Brasil - como fez o I. Juízo impetrado, por entender que lhe cabia, nos casos que citou, para que se tomassem as medidas adequadas. Nem se diga que a Ordem dos Advogados não é efetiva, não se desincumbe de sua missão, porque basta ler o Boletim da AASP para se capacitar de que a OAB pune sim - e pune severa e constantemente. E, se assim não proceder, poderá o juiz sempre se valer de outros meios legais, inclusive oficiando ao Ministério Público. O que não pode, o que se não lhe permite, é humilhar a classe dos advogados, equiparando todos os seus membros a alguns poucos desonestos. Aliás, nos tempos atuais, os juízes, mais do que qualquer outra categoria, muito deviam temer a equiparação com os indignos.
Por mais que se procure disfarçá-lo com palavras, incontestável é que a gênese da ilegal providência determinada pela humilhante Portaria reside na ofensiva suposição de que o advogado do credor o prejudicará de algum modo, ou seja, consubstancia-se seu fato gerador num sentimento de desconfiança por parte de determinados juízes em relação à classe dos advogados, o que, aliás, não chega a ser exclusividade de alguns (felizmente muito poucos) magistrados brasileiros. Já em 1938, no prefácio à segunda edição do "Elogio dei giudici scritto da un avvocato", o mestre Calamandrei assim se expressava, verbis:
"Ora io credo che di questo stato d’animo, oggi più che mai diffuso, siano più che tutti responsabili i magistrati: i quali, vivendo a quotidiano contatto com gli avvocati e conoscendo quindi per esperienza própria alcune degenerazioni inevitabili di questa professione, sono naturalmente portati, como nel giornaliero attrito accade anche tra persone che in fondo se vogliono bene, a sentire piuttosto il fastidio dei difetti che il compiacimento delle virtù: dei difetti che sonno soltanto di uma esigua minoranza, mentre della grande maggioranza sono le virtù".
Linhas abaixo, lê-se a seguinte sábia advertência:
"Pròprio per questo dovrebbero i giudici essere i più strenui difensori dell’avvocatura; poichè solo là dove gli avvocati sono indipendenti, i giudici possono essere imparziali; solo là dove gli avvocati sono rispettati, sono onorati i giudici; e dove si scredita l’avvocatura, colpita per prima è la dignità dei magistrati, e resa assai più difficile e angosciosa la loro missione di giustizia".
São ainda do mestre, mais adiante, as seguintes palavras:
"Solo nella libera professione, che ha como pernio la scelta e la fiducia personale del cliente nel suo difensore, l’avvocato può trovare l’autorità morale necessaria per esercitare in mezzo al popolo quella funzione di araldo della giustizia, che è, in sostanza, una quotidiana esaltazione dello Stato" (cf. "Opere Giuridiche", vol. II, Morano Editore, 1966, pág. 388 e segs.).
A Portaria em causa é ilegal, desrespeita os advogados e põe em descrédito a Advocacia, numa aberta violação do disposto no art. 6º da Lei nº 8.906/94 (EOAB).
Detectou-se a prática de um ato ilícito? Então que se puna rigorosamente o infrator, que sempre haverá, aqui e alhures, e que sempre fará parte de uma minoria insignificante. Mas, não! Aqui, ao invés de tão intuitiva reação, prefere-se punir a grande, a enorme, a vastíssima maioria, composta daqueles que obedecem a lei e que, mais do que isso, seguem à risca os princípios da ética, agindo honestamente, e, acima de tudo, de conformidade com sua consciência de profissionais dignos, de cidadãos retos e de seres humanos normais. E por quê? Simplesmente por ser muito mais fácil baixar uma portaria, imaginando-se evitar a ocorrência (rara) de atos ilícitos, do que levar avante providências punitivas cabíveis contra os efetivos (ainda que raros) infratores!
No Livro I, Título IV, Capítulo IV, Seção I, do Código de Processo Civil, que trata do juiz, de seus poderes, deveres e responsabilidades, está declarado que o magistrado dirigirá o processo conforme as disposições do Código, competindo-lhe, além de sua óbvia tarefa de decidir os conflitos de interesse, assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, além de uma série de outros encargos (cf. arts. 125 e segs.).
Os juízes, portanto, em face da atividade jurisdicional propriamente dita, e da função fiscalizatória do processo lato sensu, já têm muito o que fazer, por força de suas atribuições legais, de modo que, cumprindo bem o que lhes é de alçada, em muito estarão contribuindo para o aperfeiçoamento das instituições. Não lhes cabe avançarem além daquilo que lhes ordena e autoriza a lei.
Com efeito, o juiz, por força de sua atividade, de seus poderes e de seus deveres, pode muito. Mas tudo quanto pode, pode dentro dos limites em que a lei circunscreve sua atividade. Não pode, dessarte, fazer o que se lhe der na veneta, o que se lhe vier à idéia, se a tanto não estiver autorizado por lei, ainda que invocando os mais louváveis motivos. E em nenhuma norma da lei se lhe determina agir como curador de "hipossuficientes", assim como não se lhe autoriza a prática de atos não expressamente previstos no ordenamento jurídico para uma determinada hipótese.
A intimação, de acordo com o art. 234 do CPC, é o ato pelo qual se dá a alguém ciência dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Portanto, a intimação é feita para que alguém aja ou se omita. E o art. 238 do mesmo diploma legal estabelece que, não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados. A intimação da parte, no caso de que se trata, seria para fazer o quê? Ou para se omitir do quê? Tenha-se em linha de conta que, em verdade, "A intimação é ao advogado e não à parte, salvo quando a lei determinar o contrário", nos termos da conclusão 29 do VI ENTA, aprovada por unanimidade.
Ora, no que concerne à intimação de ter havido depósito do valor da condenação, desconhece-se qualquer lei que determine seja feita, não na pessoa do advogado, mas da própria parte. E se é para agir fora dos parâmetros da lei, por que só intimar-se a parte da existência do depósito do valor da condenação, e não se lhe dar ciência pessoal de outros atos não menos relevantes, como, por exemplo, da sentença ou até das razões que justifiquem eventuais atrasos de quem deva oficiar nos autos, evitando-se, assim, que a parte venha a atribuir a demora à eventual desídia de seu patrono? Não seria excelente que os analfabetos, os longevos, os enfermos, os alheios aos direitos que lhes assistem, pudessem tomar conhecimento desses fatos também?...
E se a chamada função fiscalizatória do processo não autoriza o juiz a determinar intimações não expressamente previstas na lei, de igual modo se revela inócua a invocação do poder geral de cautela para justificá-lo.
Como é intuitivo, o poder geral de cautela, de que trata o art. 798 do CPC, é atribuído ao juiz para que, por meio dele, possa solucionar questões de natureza provisória que, de algum modo, estejam atreladas a uma lide propriamente dita. Em outras palavras, ao exercer o poder geral de cautela, estará o magistrado solucionando problemas provisórios que implicam a existência de um conflito de interesses entre duas ou mais partes.
Esclarece Galeno de Lacerda que: "Os arts. 798 e 799 consagram o poder cautelar geral do juiz, qualificado na doutrina como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das cautelas específicas previstas pelo legislador. No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar "as medidas provisórias que julgar adequadas" para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas" (cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 2ª ed., 1981, vol. VIII, tomo I, págs. 135-136, grifei).
Portanto, a menos que se considere o advogado um adversário de seu cliente, que lhe possa provocar danos, não há como admitir-se a invocação desse especial poder para justificar providência consistente na intimação da parte na hipótese de que se trata.
IV - Da violação de direito líqüido e certo dos advogados
Como acima demonstrado, a Portaria em causa padece de ilegalidade, ante a inexistência de lei expressa a autorizar a prática do ato por ela determinado, pelo que nula é de pleno direito. Em virtude dessa ilegalidade, os advogados, no exercício da profissão, estão a sofrer violação do direito líqüido e certo que lhes assiste de receberem, por parte das autoridades, dos servidores públicos e dos serventuários da justiça, tratamento compatível com a dignidade da advocacia, direito esse expressamente consagrado no art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (EOAB).
Com efeito, a Portaria em tela, vinculando-se geneticamente à mera suposição da prática de desonestidade por parte dos advogados, ofende a classe de maneira contundente, representando, a providência nela determinada, tratamento incompatível com a dignidade da advocacia.
V - Do cabimento do writ e da não ocorrência do prazo extintivo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51
O writ pretendido visa a prevenir os efeitos concretos da Portaria impetrada, relativamente ao direito dos advogados, não se tratando, portanto, de "atacar lei em tese". Daí ser plenamente cabível a medida impetrada.
Considerando-se, por outro lado, que se trata, na hipótese vertente, de ato coator que se perpetua no tempo, uma vez que seus efeitos e lesões se renovam, concreta e sucessivamente, a cada vez que se realiza uma nova intimação ilegal, não se configura, na hipótese, o prazo extintivo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
VI - Do pedido
Em face do exposto, alternativa outra não se revela, s.m.j., senão a concessão do writ para que, declarada a ilegalidade e a conseqüente nulidade da Portaria em causa, retirar-se-lhe a eficácia, ordenando-se que não mais seja aplicada.
Considerando-se a relevância do fundamento, aguarda-se a suspensão liminar dos efeitos da malfadada Portaria, tendo-se em linha de conta que a concessão do writ será ineficaz relativamente aos atos que até então com base nela se praticarem, numa evidente e flagrante violação do direito líqüido e certo da Impetrante.
Requer, ainda, seja oficiado o MM. Juízo impetrado para que tome ciência da presente medida e preste as informações que entender cabíveis, e, ouvido o Ministério Público, seja, ao final, concedida a segurança pleiteada.
Requer, por fim, que as intimações do presente feito sejam feitas somente em nome dos patronos.
Atribui-se à presente, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00.
Nestes termos,
P. deferimento.
Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
TJSP - Taxa de Desarquivamento
Comunicado nº 433/2015 (Protocolo 2013/178069) - A Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo COMUNICA aos Senhores Magistrados, Membros do Ministério Público, das Procuradorias, da Defensoria Pública, Senhores Advogados, Dirigentes das Unidades Judiciais, Servidores e ao público em geral que, tendo em vista o v. acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2218723-64.2014.8.26.0000, impetrado pela AASP – ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS, até que haja Lei regulamentando a matéria, não incidirá a cobrança da taxa no desarquivamento de processos.
DJe, TJSP, Administrativo, 24/8/2015, p. 1
Veja a Íntegra do acórdão - PDF
AASP tem compromisso com o futuro sustentável!
