Medidas Judiciais Impetradas pela AASP
CPMF (Mandado de Segurança nº 2000.61.00.043004-4) - 20.10.2006
5ª VARA CÍVEL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
Processo nº 2000.61.00.043004-4
Impetrantes: Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo e Outros
Impetrado: Superintendente da Receita Federal em São Paulo
"Vistos etc.
A Ordem dos Advogados do Brasil/SP e Outros impetram mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, em face do Sr. Superintendente da Receita Federal em São Paulo, visando o reconhecimento da Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº. 2037-21, bem como que o recolhimento dos valores, que deixaram de ser arrecadados por força de decisão judicial, seja feito sem a incidência de juros e multa de mora.
Alegam, para tanto, que em 12/07/1999 os membros das entidades impetrantes obtiveram liminar que os eximia do recolhimento da CPMF, instituída pela Emenda Constitucional nº. 21/99. Sustentam que em 22/10/1999, a liminar foi revogada, ficando os impetrantes novamente obrigados ao recolhimento do tributo. Ocorre que com o advento da MP nº. 2.037-21 e IN nº. 89/2000 ficaram obrigadas ao recolhimento da CPMF relativa ao período em que estavam albergadas por decisão judicial. Aduzem que a Medida Provisória é inconstitucional por vários fatores, a saber:
a) Violaria o princípio da estrita legalidade;
b) Ausência do pressuposto constitucional da urgência;
c) Desrespeito ao devido processo legal;
d) Violação ao princípio do livre acesso ao judiciário;
e) Violação do sigilo de dados;
f) Ilegalidade em face da Lei Complementar 95/98; e, por fim, o que objetivamente interesse, ilegalidade da taxa SELIC e da cobrança de multa moratória e juros.
Concedida a liminar (fls. 274/279), em face da qual foi interposto agravo de instrumento, sob o argumento de que haveria grave lesão à ordem pública, o qual foi negado seguimento uma vez que considerado meio processual inadequado ao desiderato proposto.
Notificada, prestou informações a autoridade impetrada (fls. 285/310), alegando, preliminarmente, ilegitimidade ativa das entidades de classe, a ilegitimidade passiva ad causam, bem como a existência de juízo prevento para o processo e julgamento do feito. No mérito, combateu as alegações de inconstitucionalidade da medida.
O i. representante do Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da segurança (fls. 366/369).
É o relatório. Decido.
Preliminares
Da ilegitimidade ativa
Alega a autoridade apontada como coatora preliminar nas informações de fls. 285/310 a ilegitimidade ativa das entidades impetrantes para defenderem em juízo os interesses individuais homogêneos de seus filiados em sede de mandado de segurança coletivo. Alega que o novel remédio processual somente poderia ser utilizado na defesa de interesses próprios da categoria ou classe e que a previsão constitucional não albergaria a defesa de interesses individuais homogêneos que não seriam específicos da categoria profissional representada.
Entendo que assim não possa ser entendido, senão vejamos:
Impetraram o mandado de segurança coletivo em comento, em litisconsórcio ativo facultativo, a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo, a Associação dos Advogados de São Paulo - AASP e o Instituto dos Advogados de São Paulo.
A matéria debatida, como se vê, conquanto não seja própria das finalidades primordiais das referidas entidades, não deixa de ser uma forma de defesa dos interesses econômicos legítimos dos associados.
A jurisprudência vem se inclinando mais recentemente para uma ampliação do campo de aplicação do mandado de segurança coletivo, emparelhando-se com a doutrina mais liberal. Restou consagrado pelo Pretório Excelso que o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
Também passou-se a se entender que os direitos a serem defendidos na via do mandado de segurança coletivo não seriam apenas os atinentes a todos os associados da entidade legitimada mas aquele que justificasse a representação do ou dos associados pela entidade impetrante. Pelos modernos princípios reitores da tutela coletiva é de se considerar satisfeito o requisito da legitimidade desde que a entidade impetrante seja abrangente de todos os titulares do direito substancial em questão, não importando se este respeita a alguns ou a todos os membros daquela.
Assim sendo, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa levantada nas informações da autoridade coatora.
Da ilegitimidade passiva
Apontam as informações apresentadas a ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Federal no Estado de São Paulo uma vez que este teria apenas funções de programação acompanhamento e controle das atividades da Receita Federal, sendo que a autoridade apta a determinar o cumprimento das normas tributárias e aplicar as sanções pertinentes aos descumprimentos seria apenas os delegados.
Não penso que assim seja, mesmo que por razões de ordem prática.
Primeiramente é sabido que a autoridade legitimada a figurar no pólo passivo da ação mandamental é aquela responsável pelo ato ou a autoridade pública com poderes legais para cumprir a determinação judicial.
No caso em tela, tem-se um mandado de segurança de natureza coletiva que abrange os associados das três entidades em praticamente todos os municípios de São Paulo, ou seja, apenas o Superintendente Regional teria atribuição de cumprir a eventual ordem mandamental e teria ingerência hierárquica sobre todos os delegados lotados no Estado.
De outra sorte, não há qualquer prejuízo ao órgão uma vez que a autoridade defendeu convenientemente o ato impugnado apresentando as informações pertinentes e os recursos cabíveis.
Isto posto, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora.
Da apontada prevenção
Por fim, não verifico a ocorrência de prevenção ou necessidade de reunião dos feitos como alegado pela autoridade, uma vez que tratam-se demandas distintas em que os pedidos e as causas de pedir são absolutamente diversos.
Não há qualquer similitude entre o pedido veiculado na outra demanda em que se requer a declaração da inconstitucionalidade da CPMF e o da presente que determina a cobrança dos tributos suspensos por força da liminar. As causas de pedir também são absolutamente diferentes somente havendo uma seqüência lógica de fatos que desencadearam os dois processos, porém sem que possam estes ser reputados conexos ou continentes e não havendo a caracterização de prevenção do juízo da 12ª Vara.
Mérito.
Da suposta violação ao princípio da estrita legalidade
Alegam em primeiro lugar as Impetrantes a impossibilidade da Medida Provisória 2.037-21/2000 veicular em seus artigos 45 e 46 a exigência da CPMF, pois, por força do disposto no artigo 150, I, da Constituição Federal tal seria exclusividade de lei em sentido estrito.
O argumento não convence em absoluto. Primeiramente não há qualquer instituição de tributo pela referida MP, trata-se apenas de norma de cobrança de valores devidos por fatos geradores previstos em outro diploma normativo.
Em segundo lugar o próprio Supremo Tribunal Federal e a posterior Emenda Constitucional 32/2001 aceitaram a possibilidade até mesmo de criação de tributo por medida provisória.
Do pressuposto constitucional da urgência
O pressuposto Constitucional da urgência foi por diversas vezes relegado pelo Supremo Tribunal Federal sob a alegação de que o mesmo deveria ser avaliado pelo Poder Executivo.
Não penso que assim seja, pois as medidas provisórias são criações anômalas no âmbito legislativo e possuem índole subsidiária, somente podendo ocorrer em situações estritas quando haja absoluto respeito ao regramento constitucional e ao princípio da separação de poderes.
No caso dos autos, no entanto, a MP 2.037/2000 foi editada anteriormente à Emenda Constitucional 32/2001 que deu nova roupagem à normatização sobre a edição desses diplomas normativos. O artigo 2º da referida emenda dispôs especificamente sobre as MPs anteriormente editadas e determinou que as mesmas continuariam em vigor até a manifestação definitiva do Congresso Nacional.
Dessa forma, o constituinte derivado determinou a manutenção em vigor dos referidos diplomas superando a questão da urgência e relevância haja vista que deu aos mesmos vida perene até uma posterior deliberação do Congresso que, convenhamos, para a maioria deles nunca virá.
Rejeito, pois a alegação da impetrante de inconstitucionalidade pela ausência do requisito da urgência constitucionalmente previsto para a edição de medidas provisórias.
Da violação ao direito de propriedade e ao devido processo legal
Sustentam as impetrantes que haveria afronta ao direito de propriedade e ao devido processo legal constitucionalmente assegurado na determinação contida na MP 2037/00 aos bancos de sacarem diretamente das contas dos clientes os valores atinentes à CPMF.
Não procede o argumento na medida em que tanto a própria CPMF quanto a sua forma de cobrança foram consideradas constitucionais pelo STF. Desta forma não cabe discutir a forma que a referida MP visa alcançar seu desiderato pois é a mesma utilizada para a cobrança da própria exação que vem sendo paga por todos sob o crivo do Pretório Excelso.
Da afronta ao princípio do livre acesso ao Judiciário
Também não prospera a alegação de que a forma estipulada para a cobrança da CPMF não paga violaria o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.
As impetrantes usufruíram do mais amplo amparo jurisdicional para ambas as pretensões, restando até o presente momento imunes a uma contribuição suportada por todos.
O fato de se buscar a tutela jurisdicional para coibir os atos pretensamente ilegais ou abusivos não impede que ao final do processo, considerados legais os atos atacados, a parte requerente sofra seus efeitos como qualquer cidadão.
O fato de ingressar no Judiciário não quer dizer que a parte esteja livre dos efeitos dessa medida que, em algumas hipóteses é mais gravoso que a própria situação inicial, haja vista a sucumbência.
Da afronta ao sigilo bancário.
Alegam as Impetrantes o fato de estarem sendo ameaçadas com a quebra de seu sigilo bancário, para que, com isto, seja realizado o recolhimento contra o qual se insurgem.
Tal garantia, como é sabido, faz parte do rol dos direitos humanos fundamentais, cuja interpretação deve seguir certas linhas mestras diferenciadoras, dentre as quais têm especial importância para o presente caso a regra de harmonização dos direitos em conflito e aquela segundo a qual não têm estes caráter absoluto.
Explicitando os argumentos acima mencionados, pode-se afirmar que o rol do art. 5º deve ser considerado em conjunto, de forma sistemática, de tal sorte que o reconhecimento de uma garantia não inviabilize outra.
Por outro lado, há que se considerar também que os citados direitos devem ter sua conformação adaptada às exigências da sociedade na qual se inserem, não cabendo, nesse passo, o reconhecimento simplista e exclusivo dos mesmos. A título de exemplo, cabe observar que o direito de propriedade não pode ser visto de forma absoluta, com o caráter individualista que lhe era atribuído quando do surgimento do Estado liberal, afirmativa que é confirmada pelo estabelecimento, na própria Constituição, da chamada função social (arts. 182 e 186 do Texto Magno).
Também nesse sentido pode-se afirmar que não é absoluto o sigilo bancário, devendo-se considerar que, em direito tributário, a verificação da ocorrência dos fatos geradores depende, em grande parte, do conhecimento da situação econômica dos contribuintes, sendo a movimentação financeira um dos aspectos reveladores daquela, em especial no que concerne à CPMF. Registre-se, também, que o próprio art. 197, II do CTN obriga os bancos a prestarem informações à autoridade administrativa, quando assim determinado.
Da não observância aos ditames da LC 95/98
Alegam os impetrantes, por fim, que a MP 2.037/00 não respeitou os ditames da LC 95/98 que trata das regras gerais elaboração de leis e medidas provisórias, uma vez a MP teria tratado de diversos objetos, quais sejam, PIS, COFINS, IR e, portanto, não poderia tratar de CPMF sem afrontar o disposto no artigo 7º, I, que determina que cada lei trate de um único objeto.
Penso que a referida MP trata de um único objeto, ou seja, matéria tributária e, assim, atende ao disposto na norma complementar que a baliza.
Da cobrança de juros e multa.
Sem mais delongas, no que concerne aos acréscimos patrimoniais a serem recolhidos a posteriori, por força da cassação da medida liminar que impedia o recolhimento, considero que apenas se justifica a cobrança dos juros, mas não a da multa.
Os primeiros, a meu ver, têm caráter compensatório, tendo a finalidade de recompor a perda decorrente da impossibilidade de utilização dos recursos no momento em que o recolhimento dos mesmos deveria ter sido efetuado. Sendo este realizado tardiamente, houve, por conseguinte, prejuízo aos cofres públicos, que deve ser recomposto.
De outra parte, cabe observar, também, que o contribuinte, não tendo sido obrigado a realizar o mencionado recolhimento no momento em que seria este devido, pôde se utilizar dos valores da maneira que lhe melhor lhe aprouvesse, auferindo os ganhos resultantes da aplicação dos mesmos. Tratava-se, entretanto, de capital que não lhe pertencia, uma vez que a liminar foi posteriormente cassada.
Nesse aspecto, é necessário relembrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADIN nº2031-5/DF, que tinha por objeto a Emenda Constitucional nº. 21/99, para declarar como inconstitucional apenas o §3º do art. 75 do ADCT, de forma que, a contrario sensu, declarou como constitucional o texto restante, inclusive o que instituiu a CPMF. Desse modo, pode-se concluir que o tributo em comento era efetivamente devido.
Por outro lado, no que concerne especificamente aos juros, não se pode dizer que a tese de inexistência de conduta culposa de sua parte, sustentada pelas Impetrantes, tenha o condão de eximi-las do pagamento dos primeiros, constatação esta que decorre exatamente do caráter compensatório, e não sancionatório, dos mesmos. Tendo havido, da parte do contribuinte, utilização de capital alheio no período comentado (ainda que de modo involuntário), é de rigor, por conseguinte, o recebimento pelo Poder Público da remuneração respectiva, que correspondente aos juros.
De fato, tais acréscimos pecuniários incidem sempre que o tributo não seja pago no vencimento, independente de qual tenha sido o motivo determinante da falta, na expressa dicção do artigo 161, caput, do Código Tributário Nacional.
A multa, contudo, não pode ser exigida. Esta sim tem nítido caráter punitivo, sendo devida quando ocorre o descumprimento de uma obrigação. Cabe citar, nesse aspecto, a lição de Leandro Paulsen, in Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, 4ª edição, 2002, p. 618:
“ Todas as multas, pelo simples fato de serem multas, tendo como causa de aplicação o cometimento de um ilícito, revestem, evidentemente, caráter punitivo. Costuma-se, porém, distinguir as multas aplicadas em decorrência do não pagamento do tributo no prazo, de um lado, chamadas de “multas moratórias”, das multas impostas em razão de alguma outra infração à legislação tributária, como o não cumprimento de obrigações acessórias, a omissão de receitas etc., chamadas de “multas punitivas”.
Nesse passo, é oportuno ressaltar que, no caso das multas moratórias, citadas acima, embora não se exija que o atraso decorra de culpa do contribuinte, deve haver, no mínimo, ato voluntário da parte deste, o que não se verificou na hipótese em tela. A não realização do recolhimento, na verdade, foi conseqüência de liminar concedida em mandado de segurança impetrado pelas ora requerentes, ainda que tenham sido atingidas pelos seus efeitos. Não se pode conceber, assim, que uma ação cuja principal finalidade é a de propiciar a defesa dos interesses dos cidadãos, seja utilizada, reflexamente, para penalizá-los.
Finalmente, não procede a alegação dos Impetrantes de que houve infringência ao princípio da estrita legalidade tributária. Este estabelece a necessidade de utilização de lei em sentido estrito para definição de todos os aspectos da hipótese de incidência do tributo, incluindo-se a alíquota e a base de cálculo (aspectos quantitativos).
Ocorre que a SELIC é apenas uma taxa utilizada para cálculo dos juros moratórios, não constituindo, assim, aspecto relacionado com o tributo a ser criado. Dessa forma, nada impede que a mesma seja veiculada por atos normativos infralegais.
A jurisprudência pacificou-se no sentido da legalidade no estabelecimento da taxa em questão para efeitos tributários, tanto para a correção dos valores devidos quanto dos valores a serem restituídos pelo Fisco.
Dispositivo
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial, pelo que CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA REQUERIDA no presente writ, excluindo os recolhimentos referentes às multas.
Revogo, assim, a decisão liminar de fls. 274/279, cujos efeitos ficam substituídos pelos da presente sentença.
Custas ex lege. Honorários advocatícios indevidos nos termos da Súmula nº. 512, do Egrégio Supremo Tribunal Federal e Súmula nº. 105, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Sentença sujeita a reexame necessário nos termos do art. 12, parágrafo único da Lei nº. 1.533/51. Oportunamente, subam os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com as nossas melhores homenagens aos seus ilustres integrantes.
Sem honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº. 512 do Colendo Supremo Tribunal Federal e nº. 102 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
P.R.I.O.
Oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, informando o conteúdo dessa decisão, tendo em vista a interposição de Agravo de Instrumento perante aquela E. Corte (nº. 2000.03.00.059504-2).
São Paulo, 20 de outubro de 2006.
RICARDO GERALDO REZENDE SILVEIRA
Juiz Federal Substituto
CPMF(Mandado de Segurança nº 2000.61.00.043004-4) - 25.10.2000
5ª VARA FEDERAL CÍVEL DE SÃO PAULO
Processo nº 2000.61.00.043004-4
Impetrantes: Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo - AASP e Instituto dos Advogados de São Paulo
Impetrado: Superintendente da Receita Federal em São Paulo
"Vistos.
Trata-se de mandado de segurança coletivo em que as entidades Impetrantes alegam, em síntese, que em julho de 1999 ingressaram com mandado de segurança coletivo visando discutir a constitucionalidade da cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira, conhecida como CPMF, instituída pela Emenda Constitucional nº 21/99. O processo foi distribuído à 12ª Vara Federal Cível de São Paulo, e recebeu o nº 1999.61.00.032631-5.
Naquele feito foi concedida a liminar em 13 de julho de 1999, para o fim de suspender a exigibilidade da CPMF quando da movimentação das contas dos representados, sócios e associados das Impetrantes. Todavia, tal decisão foi reformada por força de decisão concessiva de efeito suspensivo em agravo de instrumento no TRF da 3ª Região. Finalmente, o mandado de segurança recebeu sentença de improcedência, e atualmente os autos se encontram no Tribunal Regional Federal aguardando decisão do recurso de apelação interposto pelas Impetrantes.
Em virtude do ocorrido, prosseguem as Impetrantes, por dez dias, ou seja, entre 13 de julho de 1999 e 22 de julho de 1999, vigorou medida liminar suspendendo a exigibilidade do recolhimento da CPMF para todos os representados, associados ou sócios das Impetrantes.
Em 28 de agosto de 2000 foi editada a Medida Provisória nº 2.037-21, reeditada em 26 de setembro de 2000 sob nº 2.037-22, a qual, em seus artigos 45 e 46, regulamentou o recolhimento da CPMF que deixou de ser paga em virtude de medida liminar ou sentença de mérito posteriormente revogadas.
Contudo, entendem as Impetrantes que essa Medida Provisória se encontra eivada de vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, razão pela qual ingressam com a presente ação objetivando, primeiro em sede de liminar e depois em definitivo, provimento jurisdicional que autorize seus representados, sócios e associados a não se submeterem a seus efeitos.
Argumentam as Entidades Impetrantes, de início, que houve violação ao princípio da legalidade estrita instituído no art. 150, I da Constituição Federal, uma vez que a Medida Provisória não é instrumento hábil a versar sobre matéria tributária.
Prosseguindo, entendem ser a Medida Provisória 2.037-21 inconstitucional, por ausência do pressuposto de urgência exigido em sua edição pelo art. 62 da Constituição Federal.
Aduzem, ainda, que a citada Medida Provisória incorreu em violação ao direito de propriedade e ao direito ao devido processo legal assegurados pelo art. 5º, incisos XXII, LIV e LV da Constituição Federal, pois, ao estabelecer que os bancos devem promover débito automático dos valores que deixaram de ser recolhidos a título de CPMF em virtude de liminares ou sentenças revogadas, atinge o patrimônio dos contribuintes consistente nos seus saldos bancários, e não respeita o devido processo legal por não permitir aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa.
Afirmam também estar ocorrendo violação ao principio constitucional que assegura o livre acesso ao Judiciário, uma vez que, ao exigir o desconto imediato da CPMF acrescido de juros e multa, a Medida Provisória ora impugnada está imputando penalidade a cidadãos que buscaram o Judiciário para defender o que entendiam ser seu direito.
Teria, ainda, a MP em comento promovido violação ao sigilo de dados e bancário, pois as instituições bancárias não podem divulgar, mesmo para a Receita Federal, as informações bancárias que possuem a respeito da movimentação de seus clientes sem autorização judicial.
Mais ainda, atacam as Impetrantes a cobrança de juros moratórios e multa moratória, a qual está prevista no art. 46, III da MP 2.037-21 e Instrução Normativa 89 da Secretaria da Receita Federal. Esta instrução prevê a cobrança de juros pela taxa SELIC e multa de 0,33% por dia de atraso até o limite de 20%. A multa de mora seria indevida, por estarem os contribuintes, à época do não recolhimento da CPMF, amparados por decisão judicial, assim como os juros, pelo mesmo motivo e pela inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC.
É o relatório. Passo a decidir.
Para a análise do mérito, faz-se necessário de início transcrever os artigos da Medida Provisória 2.037-22, de 26.09.2000, ora impugnados:
"Art. 45 - O valor correspondente à Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, não retido e não recolhido pelas instituições especificadas na Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, por força de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar, de tutela antecipada em ação de outra natureza, ou de decisão de mérito, posteriormente revogados, deverá ser retido e recolhido pelas referidas instituições, na forma estabelecida nos artigos seguintes.
Art. 46 - As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deverão:
I - apurar e registrar os valores devidos no período de vigência da decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição;
II - efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes, a menos que haja expressa manifestação em contrário:
a) no dia 29 de setembro de 2000, relativamente às liminares, tutelas antecipadas ou decisões de mérito, revogadas até 31 de agosto de 2000;
b) no trigésimo dia subseqüente ao da revogação da medida judicial ocorrida a partir de 1º de setembro de 2000;
III - recolher ao Tesouro Nacional, até o terceiro dia útil da semana subseqüente à do débito em conta, o valor da contribuição, acrescido de juros de mora e de multa moratória, segundo normas a serem estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal;
IV - encaminhar à Secretaria da Receita Federal, no prazo de trinta dias, contado da data estabelecida para o débito em conta, relativamente aos contribuintes que se manifestaram em sentido contrário à retenção, bem assim àqueles que, beneficiados por medida judicial revogada, tenham encerrado suas contas antes das datas referidas na alíneas do inciso II, conforme o caso, relação contendo, as seguintes informações:
a) nome ou razão social do contribuinte e respectivo número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - SPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
b) valor e data das operações que serviram de base de cálculo e o valor da contribuição devida.
Parágrafo único - Na hipótese do inciso IV deste artigo, a contribuição será exigida do contribuinte por meio de lançamento de ofício."
Quanto ao mérito, neste exame preliminar vislumbro presentes os pressupostos necessários à concessão da medida liminar requerida.
Em primeiro lugar, o "periculum in mora" é flagrante.
Como se extrai da leitura do art. 46, II, "a" da Medida Provisória em discussão e da IN 89/00-SRF, o desconto da CPMF não recolhida anteriormente será feito, para os representados pelas Impetrantes, no próximo dia 27, a eles infligindo dano de difícil reparação futura em caso de procedência da ação.
E, como para a aferição da possibilidade de dano é sempre necessário efetuar a ponderação também em sentido contrário, ou seja, aferir se a concessão da liminar poderá causar dano irreparável à parte contrária, é forçoso mencionar que isso não ocorrerá, pois, em caso de improcedência desta ação a final, o desconto da CPMF das contas correntes dos representados pelas Impetrantes poderá ser feito da mesma forma que a pretendida hoje pelo Executivo.
Também entendo presente a relevância da fundamentação jurídica apresentada pelas Impetrantes, ainda que não em todos seus argumentos.
De início, cabe ressaltar que já é pacificada no Supremo Tribunal Federal a tese da viabilidade da veiculação de matéria tributária por meio de medida provisória.
Contudo, é fato que a MP 2.037-22 não atende ao requisito de urgência e relevância exigido pela Constituição para sua edição.
A possibilidade de controle judicial dos requisitos formais do art. 62 da CF para a edição de medidas provisórias já foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal em situações excepcionais (ADIN 1753, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, liminar). O presente caso parece-me ser uma dessas exceções, porque a norma veiculada era desnecessária. Todos sabem que a concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade de crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN. Reformada por qualquer motivo a decisão, torna-se viável a cobrança do crédito tributário não recolhido, na forma prevista pela legislação em vigor, permitindo-se o lançamento da mesma forma que para o tributo cobrado em seu vencimento.
Por isso, não haveria qualquer necessidade de edição de norma legal específica para o caso concreto. Bastaria, simplesmente, à Receita Federal cobrar a CPMF não recolhida.
Poder-se-ia argumentar que a MP 2.037-22 tencionou disciplinar o recolhimento a destempo da CPMF exatamente porque a cobrança dessa contribuição foge às regras normais de lançamento tributário, e exigiria uma regulamentação específica. Porém, esse argumento de ser a MP em tela uma forma de excepcionar a lei geral de lançamento tributário ou simplesmente de cobrança de tributos, não prospera. É que com isso tem-se uma situação de instituição, agora, sobre a forma de recolhimento de tributos já vencidos de há muito. Com isso, a MP 2.037-22 estaria atingindo situações jurídicas anteriores à sua edição, retroagindo de forma inconstitucional.
Quanto à alegada violação ao direito de propriedade e ao devido processo legal, restam de fato dúvidas sobre a constitucionalidade do procedimento em vias de ser adotado pelo Impetrado.
É certo que a cobrança da CPMF já é feita por meio de débito em conta corrente. Assim, é razoável que a cobrança da CPMF não recolhida ocorra também dessa foram (sic). Contudo, não me parece que esse proceder seja isento da possibilidade de causar transtornos aos correntistas, que se verão debitados de imediato de um valor acumulado, sem que conste ter havido aviso prévio, consulta sobre a existência de saldo ou compromissos assumidos ou a possibilidade de apresentação de qualquer tipo de impugnação administrativa.
Mais frontal, no meu sentir, é a inconstitucionalidade decorrente da imposição da cobrança de multa e juros moratórios do contribuinte que será debitado da CPMF agora.
A norma ora atacada visa precisamente a cobrança da CPMF de contribuintes que procuraram o Poder Judiciário para buscar proteção a direitos que entendiam estar sendo lesados. A garantia de recurso ao Judiciário é princípio basilar de qualquer Estado que pretenda merecer ser chamado de Democrático e de Direito. Ou seja: recorrer ao Judiciário não poderá, jamais, ser considerado ato capaz de causar prejuízo ao cidadão que o pratica.
Porém, é isso que pretende a MP em tela, ao considerar em mora o contribuinte que não recolheu a CPMF por força de decisão judicial que vigorou durante determinado período de tempo – e que aliás ainda não se sabe se não será restabelecida, pois a sentença proferida na ação a respeito do tema ainda não transitou em julgado.
Ora, se a CPMF não foi descontada dos contribuintes, não foi por mora de sua parte, mas por força de autorização judicial. Admitir-se a cobrança, agora, acrescida de multa moratória e juros significaria aceitar que o recurso ao Judiciário, por parte de cidadão que se sinta ameaçado ou lesado em seus direitos, possa vir a lhe causar prejuízo material! Tal interpretação significa, à toda evidência, em frontal violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Ao assim determinar, a MP 2.037-22 considerou inadimplentes todos os contribuintes que foram ao Judiciário (e mesmo aqueles que, não indo ao Judiciário, foram beneficiados por ação análoga proposta pelo Ministério Público Federal onde também houve liminar que vigorou por alguns dias – seria admissível considerar a atuação do MPF em defesa de direitos da sociedade como capaz de levar a prejuízos materiais do cidadão?). Todos estão em situação irregular perante o fisco. Hoje, somos todos inadimplentes e devedores de quem se cobrará, mediante débito em conta corrente, o principal da dívida acrescido de todas as penalidades que o Estado impõe aos caloteiros...
Ora, isso é inadmissível. Mora é decorrente de ilicitude, impontualidade no pagamento. Quem está amparado por decisão judicial que suspende a exigibilidade de tributo não está em mora. Caso, a final, a decisão seja modificada, o tributo deve ser recolhido, sim, mas no máximo acrescido da correção monetária destinada a recompor o valor real da quantia paga posteriormente à época em que devida. De acréscimos, juros, multa decorrente da mora não se há de falar.
Finalmente, vale ressaltar que, se a ação judicial proposta pelas entidades Impetrantes ainda está em andamento, não é de se excluir a possibilidade de o Judiciário definir os critérios de recolhimento futuro dos valores não pagos, em caso de improcedência da ação a final. Assim, não caberia ao Executivo substituir-se, já neste momento, aos órgãos do Poder Judiciário na deliberação a respeito de situações jurídicas criadas no curso de processos judiciais e por força de decisões judiciais.
É ainda de constitucionalidade duvidosa a possibilidade de remessa imediata de informações bancárias sobre os correntistas e suas movimentações financeiras por parte das instituições ao Fisco. Se é certa que o sigilo bancário não é um direito absoluto, também o é que ele não é um tigre de papel, passível de ser desrespeitado mediante simples penada que atinge a todos os contribuintes pelo simples fato de terem encerrado suas contas correntes.
De todo o exposto, nesta análise ainda superficial em sede de exame de medida liminar, extrai-se estarem presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida.
Ante o exposto, CONCEDO a liminar, para afastar a aplicação dos art. 45 e 46 das Medidas Provisórias 2.037-21 e 2.037-22, bem como da IN 89/00-SRF, para todos os representados, associados e sócios das entidades Impetrantes nos limites do Estado de São Paulo, mediante simples identificação e comprovação dessa condição perante as instituições financeiras em que mantenham conta corrente ou em que tiveram conta corrente no período de vigência da cobrança da CPMF.
Intime-se desta decisão o Banco Central do Brasil, para que este comunique as instituições financeiras que atendem no Estado de São Paulo, a fim de que não seja realizado o desconto e o recolhimento da CPMF na forma estabelecida pelas normas ora afastadas.
Oficie-se ao Impetrado comunicando-o desta decisão, bem como para que preste informações no prazo legal.
Com a vinda destas, ao MPF.
I.O".
São Paulo, 25 de outubro de 2000
PAULO SÉRGIO DOMINGUES
Juiz Federal
