Cientificação do autor sobre indenização

Medidas Judiciais Impetradas pela AASP

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 2002.03.00.0101145-5

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob nº 62.500.855/0001-39, com sede nesta Capital, na Rua Francisco Cruz, nº 163, Vila Mariana, CEP 04117-091 (telefone 3241-2488), querendo, com fundamento no art. 5º, incs. LXIX e LXX, b, da Constituição Federal, impetrar Mandado de Segurança Coletivo para proteger direito líqüido e certo da classe dos advogados, que vem sendo violado pelo MM. Juízo da Primeira Vara Federal de Jales, 24ª Subseção Judiciária de São Paulo, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados e procuradores infra-assinados (docs. 1/3), expor e requerer o quanto segue:

I – Dos fatos

Em feitos previdenciários, no âmbito da I. Primeira Vara Federal de Jales, tem sido adotada a prática consistente na intimação pessoal dos autores, com o objetivo de cientificá-los de que o valor relativo aos respectivos créditos se encontra à disposição para levantamento.

Em face da flagrante ilegalidade desse procedimento, incompatível com a dignidade da Advocacia, a externar evidente desconfiança em relação à classe dos advogados, fato que a desprestigia e lhe impõe humilhante capitis diminutio, a Impetrante oficiou ao I. Juízo impetrado, pleiteando a pronta extinção da ofensiva prática.

Em resposta, o MM. Juízo impetrado, após informar que, no âmbito de sua jurisdição, aludido procedimento foi normatizado pela Portaria nº 13/2001, de 1º de outubro de 2001, procurou justificá-lo com uma série de argumentos, em grande parte reiterando consideranda do aludido ato, que será analisado em capítulo próprio da presente impetração. Demais disso, relatou que no Juízo compareceram vários jurisdicionados a reclamar de prejuízos causados por seus advogados, seja em decorrência de protelação no repasse numerário, seja em virtude de negativa de ter ocorrido o respectivo levantamento. Citou casos concretos, nos quais foram firmados termos de declaração, informando haverem sido encaminhadas cópias de peças processuais à Subsecção da OAB/SP para as providências cabíveis, sem qualquer resposta.

Afirmou, ainda, que, após a edição da Portaria nº 13/2001, houve “repentino crescimento no requerimento de habilitação de herdeiros”, sobrevindo tais requerimentos muito tempo após os óbitos dos autores, relacionando os processos em que tal se deu. Asseverou, também, que, ao contrário do afirmado pela Impetrante, os advogados não enfrentam nenhum tipo de dificuldade para receber os Alvarás de Levantamento, expedidos em seus nomes, mesmo porque a Portaria “prevê tão-somente que, quando da expedição dos alvarás, seja feita a intimação pessoal do autor, para que se dê ciência a este de que o levantamento será feito por seu advogado e informando-o do valor”. E, por fim, obtemperou que o procedimento não sugere desconfiança, nem desprestigia a classe dos advogados ou lhe coloca em dúvida a lisura, porque não configura abuso, ilegalidade ou outro comportamento infracional, mas, ao contrário, conforta-se no resguardo do interesse público, no poder geral de cautela e na função fiscalizatória do processo, carecendo de fundamento a reclamação proposta.

Cabe reconhecer, a bem da verdade, que, como informa o E. Juízo, a Portaria em causa não cria óbice à expedição de Alvará Judicial em nome do advogado com poderes para receber e dar quitação. Sua determinação é clara no sentido de que:

“Quando da expedição de Alvarás de Levantamento pela Secretaria, em feitos previdenciários, deverá ser providenciada a cientificação dos interessados (partes) por meio de intimação pessoal”.

Sucede, no entanto, que o insurgimento da Impetrante se volta exatamente contra a providência consistente na “cientificação dos interessados”, por representar tratamento incompatível com a dignidade da Advocacia e claro desprestígio da classe dos advogados, que se sente gravemente ofendida, na medida em que se parte do pressuposto de que os interessados devem ser comunicados do recebimento de sua indenização para que possam efetivamente receber aquilo que lhes é de direito. Com efeito, o que nas entrelinhas da Portaria se lê é, nada mais, nada menos, do que o seguinte: uma vez cientificados pelo Juízo, irão os autores atrás de seus advogados, a fim de exigir seu crédito; se, ao contrário, não tiverem notícia do levantamento, correrão o risco de verem seus advogados apropriar-se indebitamente de seu dinheiro.

Como adiante ficará demonstrado, aludida determinação, humilhante e ofensiva, padece de ilegalidade e viola direito líqüido e certo da classe dos advogados, que a presente impetração visa a proteger.

II – Da legitimidade ativa

Dispõe a Constituição Federal, no art. 5º, inc. LXX, b, que o Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

No presente caso, a Impetrante preenche os requisitos objetivos legais para figurar no pólo ativo, tendo adequada representação para defender direito coletivo da classe dos advogados. Com efeito, fundada em 30 de janeiro de 1943, é associação civil, sem fins lucrativos, com sede e foro na Capital do Estado de São Paulo, constituída de advogados e estagiários, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 1º do Estatuto Social – doc. 2).

Ostenta a Impetrante legitimidade para representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, nos termos do art. 2º de seu Estatuto Social, que dispõe, verbis:

“Artigo 2º – A Associação tem por finalidade:

“a) defender direitos, interesses e prerrogativas de seus associados e dos advogados em geral;

” ……………………………………………………………………………..

“f) representar judicial e extrajudicialmente seus associados;

“g) impetrar, em favor de seus associados, mandado de segurança coletivo.”

Portanto, está a Impetrante plenamente legitimada a impetrar o presente mandado, atuando em consonância com seus princípios institucionais, na defesa de direitos não só de seus associados, como dos advogados em geral.

III – Da ilegalidade da determinação constante da Portaria

A ilegalidade da determinação constante da Portaria em causa ressalta de seus consideranda. Tivesse ela base legal, não haveria necessidade de quase uma dezena de consideranda para tentar justificá-la. E, como se demonstrará a seguir, ou não apresentam estes consistência jurídica, ou, quando a apresentam, são eles totalmente inaplicáveis à hipótese que pretendem justificar.

Senão, vejamos:

Os consideranda apresentam o seguinte teor, verbis:

“Considerando que o arremate das demandas previdenciárias resguarda nítido traço de interesse público, seja em face da hipossuficiência do autor, seja porque em causa numerário público;

“Considerando que a proeminência dos dois valores implicados recomenda a adoção, pelo magistrado, de constante e atento acompanhamento processual, bem assim das precauções cabíveis à boa marcha do feito;

“Considerando a especial condição das demandas de natureza previdenciária intentadas, muita vez, por jurisdicionado longevo, ou já gravemente enfermo, postergam-se anos a basto, devido, precipuamente, ao amplo elenco de medidas e recursos previstos, delongando a entrega do bem jurídico visado pelo requerente;

“Considerando que a atual Carta Magna, ao enaltecer o primado da inafastabilidade do controle jurisdicional, não se ateve, conforme hodierna exegese, a garantir a viabilidade da formulação de pleitos em juízo, senão também a efetiva e concreta entrega do bem da vida tencionado ao autor, se a tanto fizer jus, transcorrido o competente iter procedimental com a observância das garantias subjacentes, em tudo remanescendo o curial exercício fiscalizatório, por parte do magistrado, senhor que é da condução processual;

“Considerando que é cediço que a extinção da execução das sentenças opera-se por sentença, com a notícia da satisfação integral do débito, nos moldes alinhavados no art. 794, I, do Estatuto Processual Civil;

“Considerando que a cientificação pessoal das partes, na oportunidade da expedição de alvarás de levantamento, pode propiciar futura comunicação acerca da quitação da dívida, ensanchando a superveniência do decreto de extinção do processo;

Considerando que só a expedição dos alvarás não tem o condão de oportunizar a aplicação do art. 794, I, do Rito de Regência, eis que, para tal, faz-se de rigor notícia ao credor, dando conta da concreta satisfação da obrigação, daí reputar-se pertinente coletar sua ciência;

“Considerando que não há abuso, ilegalidade ou qualquer outro comportamento infracional, no pertinente à cientificação pessoal das partes, sobre a expedição de alvarás pela Secretaria, em feito previdenciário, capazes de malferir ou constranger a classe dos causídicos, já que tal conduta conforta-se no resguardo do interesse público, no poder geral de cautela e na função fiscalizatória do processo – cujo escorreito exercício, longe de ensejar repúdio, decerto importa à classe dos advogados, na sua função constitucional de partícipe indispensável à distribuição de Justiça.

“Considerando que já houve manifestação favorável da E. Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região em casos semelhantes; (sic – doc. 4).”

Indubitavelmente, o escorreito exercício da função fiscalizatória do processo merece todos os encômios por parte da classe dos advogados, na sua função constitucional de partícipe indispensável à distribuição de Justiça. O que se não aceita, contudo, é que o escorreito exercício da função de fiscalização do processo possa, paradoxalmente, erigir-se em pretexto para cometimento de ilegalidades.

E, data maxima venia, é exatamente isso o que se vê na Portaria em questão.

Em primeiro lugar, injurídico invocar-se a figura do “numerário público” na hipótese vertente, pois, assim que efetuado o pagamento pelo INSS, o dinheiro deixa obviamente de ser público, passando a pertencer aos respectivos credores, ou seja, ao autor e a seu advogado, a quem tocam os honorários sucumbenciais, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.906/94 (EOAB).

Incurial, por outro lado, que, a pretexto de protegerem o “hipossuficiente”, com fundamento em mal invocada função fiscalizatória do processo e em mal invocado poder geral de cautela, juízes pretendam assumir a qualidade de fiscais do relacionamento cliente-advogado ou, de qualquer modo, procurem se imiscuir nessa relação, que é de ordem eminentemente privada, e que, por isso, lhes não diz respeito. De fato, se o cliente outorga mandato a seu advogado, com poderes de receber e dar quitação, é porque o considera merecedor de confiança. E a ninguém, nem mesmo ao juiz, cabe arrogar-se o papel de curador de interesses de pretensos alieni iuris.

Entende o I. Juízo lhe caiba proteger o “hipossuficiente” em face de seu próprio advogado. Não no curso do processo, quando das batalhas pelo reconhecimento do direito, mas no final da guerra, na vitória, quando do recebimento do crédito. Nesse exato momento, o advogado, o maior responsável pela vitória, o merecedor de aplausos, passa a ser olhado pelo juiz – não pela parte – com desconfiança, como desonesto, capaz de ludibriar o velho, a viúva, o doente, o analfabeto. E por quê? Simplesmente porque alguns advogados, bem poucos advogados, podem ter sido desonestos com seus clientes. Ora, contra esses cabe ao Juízo oficiar à Ordem dos Advogados do Brasil – como fez o I. Juízo impetrado, por entender que lhe cabia, nos casos que citou, para que se tomassem as medidas adequadas. Nem se diga que a Ordem dos Advogados não é efetiva, não se desincumbe de sua missão, porque basta ler o Boletim da AASP para se capacitar de que a OAB pune sim – e pune severa e constantemente. E, se assim não proceder, poderá o juiz sempre se valer de outros meios legais, inclusive oficiando ao Ministério Público. O que não pode, o que se não lhe permite, é humilhar a classe dos advogados, equiparando todos os seus membros a alguns poucos desonestos. Aliás, nos tempos atuais, os juízes, mais do que qualquer outra categoria, muito deviam temer a equiparação com os indignos.

Por mais que se procure disfarçá-lo com palavras, incontestável é que a gênese da ilegal providência determinada pela humilhante Portaria reside na ofensiva suposição de que o advogado do credor o prejudicará de algum modo, ou seja, consubstancia-se seu fato gerador num sentimento de desconfiança por parte de determinados juízes em relação à classe dos advogados, o que, aliás, não chega a ser exclusividade de alguns (felizmente muito poucos) magistrados brasileiros. Já em 1938, no prefácio à segunda edição do “Elogio dei giudici scritto da un avvocato“, o mestre Calamandrei assim se expressava, verbis:

Ora io credo che di questo stato d’animo, oggi più che mai diffuso, siano più che tutti responsabili i magistrati: i quali, vivendo a quotidiano contatto com gli avvocati e conoscendo quindi per esperienza própria alcune degenerazioni inevitabili di questa professione, sono naturalmente portati, como nel giornaliero attrito accade anche tra persone che in fondo se vogliono bene, a sentire piuttosto il fastidio dei difetti che il compiacimento delle virtù: dei difetti che sonno soltanto di uma esigua minoranza, mentre della grande maggioranza sono le virtù“.

Linhas abaixo, lê-se a seguinte sábia advertência:

Pròprio per questo dovrebbero i giudici essere i più strenui difensori dell’avvocatura; poichè solo là dove gli avvocati sono indipendenti, i giudici possono essere imparziali; solo là dove gli avvocati sono rispettati, sono onorati i giudici; e dove si scredita l’avvocatura, colpita per prima è la dignità dei magistrati, e resa assai più difficile e angosciosa la loro missione di giustizia“.

São ainda do mestre, mais adiante, as seguintes palavras:

Solo nella libera professione, che ha como pernio la scelta e la fiducia personale del cliente nel suo difensore, l’avvocato può trovare l’autorità morale necessaria per esercitare in mezzo al popolo quella funzione di araldo della giustizia, che è, in sostanza, una quotidiana esaltazione dello Stato” (cf. “Opere Giuridiche“, vol. II, Morano Editore, 1966, pág. 388 e segs.).

A Portaria em causa é ilegal, desrespeita os advogados e põe em descrédito a Advocacia, numa aberta violação do disposto no art. 6º da Lei nº 8.906/94 (EOAB).

Detectou-se a prática de um ato ilícito? Então que se puna rigorosamente o infrator, que sempre haverá, aqui e alhures, e que sempre fará parte de uma minoria insignificante. Mas, não! Aqui, ao invés de tão intuitiva reação, prefere-se punir a grande, a enorme, a vastíssima maioria, composta daqueles que obedecem a lei e que, mais do que isso, seguem à risca os princípios da ética, agindo honestamente, e, acima de tudo, de conformidade com sua consciência de profissionais dignos, de cidadãos retos e de seres humanos normais. E por quê? Simplesmente por ser muito mais fácil baixar uma portaria, imaginando-se evitar a ocorrência (rara) de atos ilícitos, do que levar avante providências punitivas cabíveis contra os efetivos (ainda que raros) infratores!

No Livro I, Título IV, Capítulo IV, Seção I, do Código de Processo Civil, que trata do juiz, de seus poderes, deveres e responsabilidades, está declarado que o magistrado dirigirá o processo conforme as disposições do Código, competindo-lhe, além de sua óbvia tarefa de decidir os conflitos de interesse, assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, além de uma série de outros encargos (cf. arts. 125 e segs.).

Os juízes, portanto, em face da atividade jurisdicional propriamente dita, e da função fiscalizatória do processo lato sensu, já têm muito o que fazer, por força de suas atribuições legais, de modo que, cumprindo bem o que lhes é de alçada, em muito estarão contribuindo para o aperfeiçoamento das instituições. Não lhes cabe avançarem além daquilo que lhes ordena e autoriza a lei.

Com efeito, o juiz, por força de sua atividade, de seus poderes e de seus deveres, pode muito. Mas tudo quanto pode, pode dentro dos limites em que a lei circunscreve sua atividade. Não pode, dessarte, fazer o que se lhe der na veneta, o que se lhe vier à idéia, se a tanto não estiver autorizado por lei, ainda que invocando os mais louváveis motivos. E em nenhuma norma da lei se lhe determina agir como curador de “hipossuficientes”, assim como não se lhe autoriza a prática de atos não expressamente previstos no ordenamento jurídico para uma determinada hipótese.

A intimação, de acordo com o art. 234 do CPC, é o ato pelo qual se dá a alguém ciência dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Portanto, a intimação é feita para que alguém aja ou se omita. E o art. 238 do mesmo diploma legal estabelece que, não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados. A intimação da parte, no caso de que se trata, seria para fazer o quê? Ou para se omitir do quê? Tenha-se em linha de conta que, em verdade, “A intimação é ao advogado e não à parte, salvo quando a lei determinar o contrário”, nos termos da conclusão 29 do VI ENTA, aprovada por unanimidade.

Ora, no que concerne à intimação de ter havido depósito do valor da condenação, desconhece-se qualquer lei que determine seja feita, não na pessoa do advogado, mas da própria parte. E se é para agir fora dos parâmetros da lei, por que só intimar-se a parte da existência do depósito do valor da condenação, e não se lhe dar ciência pessoal de outros atos não menos relevantes, como, por exemplo, da sentença ou até das razões que justifiquem eventuais atrasos de quem deva oficiar nos autos, evitando-se, assim, que a parte venha a atribuir a demora à eventual desídia de seu patrono? Não seria excelente que os analfabetos, os longevos, os enfermos, os alheios aos direitos que lhes assistem, pudessem tomar conhecimento desses fatos também?…

E se a chamada função fiscalizatória do processo não autoriza o juiz a determinar intimações não expressamente previstas na lei, de igual modo se revela inócua a invocação do poder geral de cautela para justificá-lo.

Como é intuitivo, o poder geral de cautela, de que trata o art. 798 do CPC, é atribuído ao juiz para que, por meio dele, possa solucionar questões de natureza provisória que, de algum modo, estejam atreladas a uma lide propriamente dita. Em outras palavras, ao exercer o poder geral de cautela, estará o magistrado solucionando problemas provisórios que implicam a existência de um conflito de interesses entre duas ou mais partes.

Esclarece Galeno de Lacerda que: “Os arts. 798 e 799 consagram o poder cautelar geral do juiz, qualificado na doutrina como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das cautelas específicas previstas pelo legislador. No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar “as medidas provisórias que julgar adequadaspara evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas” (cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 2ª ed., 1981, vol. VIII, tomo I, págs. 135-136, grifei).

Portanto, a menos que se considere o advogado um adversário de seu cliente, que lhe possa provocar danos, não há como admitir-se a invocação desse especial poder para justificar providência consistente na intimação da parte na hipótese de que se trata.

IV – Da violação de direito líqüido e certo dos advogados

Como acima demonstrado, a Portaria em causa padece de ilegalidade, ante a inexistência de lei expressa a autorizar a prática do ato por ela determinado, pelo que nula é de pleno direito. Em virtude dessa ilegalidade, os advogados, no exercício da profissão, estão a sofrer violação do direito líqüido e certo que lhes assiste de receberem, por parte das autoridades, dos servidores públicos e dos serventuários da justiça, tratamento compatível com a dignidade da advocacia, direito esse expressamente consagrado no art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (EOAB).

Com efeito, a Portaria em tela, vinculando-se geneticamente à mera suposição da prática de desonestidade por parte dos advogados, ofende a classe de maneira contundente, representando, a providência nela determinada, tratamento incompatível com a dignidade da advocacia.

V – Do cabimento do writ e da não ocorrência do prazo extintivo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51

O writ pretendido visa a prevenir os efeitos concretos da Portaria impetrada, relativamente ao direito dos advogados, não se tratando, portanto, de “atacar lei em tese”. Daí ser plenamente cabível a medida impetrada.

Considerando-se, por outro lado, que se trata, na hipótese vertente, de ato coator que se perpetua no tempo, uma vez que seus efeitos e lesões se renovam, concreta e sucessivamente, a cada vez que se realiza uma nova intimação ilegal, não se configura, na hipótese, o prazo extintivo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.

VI – Do pedido

Em face do exposto, alternativa outra não se revela, s.m.j., senão a concessão do writ para que, declarada a ilegalidade e a conseqüente nulidade da Portaria em causa, retirar-se-lhe a eficácia, ordenando-se que não mais seja aplicada.

Considerando-se a relevância do fundamento, aguarda-se a suspensão liminar dos efeitos da malfadada Portaria, tendo-se em linha de conta que a concessão do writ será ineficaz relativamente aos atos que até então com base nela se praticarem, numa evidente e flagrante violação do direito líqüido e certo da Impetrante.

Requer, ainda, seja oficiado o MM. Juízo impetrado para que tome ciência da presente medida e preste as informações que entender cabíveis, e, ouvido o Ministério Público, seja, ao final, concedida a segurança pleiteada.

Requer, por fim, que as intimações do presente feito sejam feitas somente em nome dos patronos.

Atribui-se à presente, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00.

Nestes termos,

P. deferimento.