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Em continuação às comemorações do Mês da Advocacia, a AASP, na noite de terça-feira (12/8), promoveu webinar com o tema Novos Precedentes Vinculantes no TST, com participação das Advogadas e Professoras Adriana Calvo e Carla Romar, que foram mediadas pela especialista em Direito do Trabalho Cristina Paranhos Olmos.

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Durante o painel, as juristas trouxeram um panorama sobre os precedentes vinculantes na Justiça do Trabalho, mencionando desde a criação histórica da ferramenta até sua utilização pelos sistemas judiciários atualmente. O webinar foi uma fonte frutífera de estudos e de aplicação na prática do instituto que vem gerando grandes discussões.

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Common law X Civil law

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Adriana Calvo iniciou falando que é um tema polêmico e de suma importância para a Advocacia trabalhista, sendo necessário que colegas de profissão estudem com afinco a matéria. Apresentou um panorama histórico sobre a questão dos precedentes, que advêm de uma passagem do positivismo para o pós-positivismo: a sociedade saiu de um sistema jurídico baseado somente em legislação positivada para um sistema que passou a reconhecer o entendimento dos tribunais superiores. “No sistema positivista não se admitia lacunas […], é como um jogo de xadrez, no qual não se pode inventar uma peça nova que não esteja no jogo (em alusão à professora Maria Helena Diniz)”.

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Segundo a Professora, no Poder Legislativo preponderava a aplicação legislativa até a metade do século XX, que começou a ser questionada por juristas como Ronald Dworkin e Robert Alexy. Nasce, após a Segunda Guerra Mundial, o pós-positivismo, como crítica às atrocidades praticadas por Hitler durante o período mencionado. “Para o pós-positivismo, os princípios que estão na Constituição Federal são direitos humanos positivados (chamados também de direitos fundamentais). Há uma identificação plena do Direito com a Justiça, reconhecendo os princípios como normas, utilizando-se conceitos indeterminados e cláusulas gerais”, afirmou.

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O pós-positivismo, portanto, repudia o formalismo jurídico e discute a legitimidade do Direito por meio da discussão das leis imorais. “Dentro dos Três Poderes, o pós-positivismo entrega ao Judiciário um protagonismo grande, alterando-se o papel do Juiz. Antes, o Juiz dizia somente o que estava na lei e, agora, passa a interpretá-la”, afirmou a Advogada.

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Uma crítica levantada pela jurista foi em relação ao ativismo judicial: a substituição do legislador pelo Juiz, que interfere na definição do que é o Direito, usurpando funções de outro poder, o que pode apresentar um perigo, já que cria um “governo dos juízes”.

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A Commow law, diferente da Civil law, é uma técnica de apreciação do Direito com base nos costumes. As leis e os códigos existem, porém a interpretação do Magistrado sobre os fatos e sobre o que é o Direito é baseada nos costumes. “[Nesse sistema,] uma vez que há um precedente vinculante aprovado pela Suprema Corte, todos os Juízes devem cumprir o entendimento obrigatoriamente (stare decisis)”. Portanto, uma das consequências da Commow law, segundo Adriana Calvo, é o aumento elevado de acordos entre as partes, já que a consolidação desses entendimentos garante à Advogada e ao Advogado uma certeza sobre o sucesso ou não da ação.

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No Brasil, a fase de aproximação da Civil law com a Commow law nasceu a partir de 1950, quando as decisões judiciais tiraram um pouco do protagonismo dos Códigos; a discussão do controle de constitucionalidade normativo aumentou; e a interpretação legislativa ganhou destaque. Adriana ressalta o caráter misto do sistema jurídico de precedentes, destacando a EC nº 45/2004, que foi o primeiro instrumento jurídico a criar a súmula vinculante, que trouxe uma experiência diferente ao sistema judiciário brasileiro.

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A Advogada finalizou sua fala deixando uma reflexão sobre como os precedentes vinculantes do TST estão sendo aprovados. “Deixo aqui uma crítica para a Advocacia. Quando entramos nas teses e buscamos os fatos, as razões e o obter dictum, não os encontramos facilmente. Não achamos o material esquematizado, segundo as próprias recomendações do CNJ, o que acaba confundindo os profissionais da Advocacia”, encerrou.

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O sistema de precedentes no Brasil

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Carla Romar iniciou com uma provocação quanto aos precedentes: “Há uma diferença enorme entre o Commow law e o sistema de precedentes adotados no Brasil, em especial na Justiça do Trabalho”, afirmou. O sistema adotado nacionalmente tem por objetivo uniformizar e diminuir a conflituosidade ou reduzir a crise numérica de processos existentes?”. Segundo Romar, é de suma importância definir esse propósito, já que influencia diretamente nas decisões das cortes superiores, que, em sua maioria, sempre levam em consideração o número grandioso de processos.

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Existe uma divisão muito clara entre cortes de justiça e cortes de precedentes em países que se utilizam da Commow law, o que, segundo Romar, não existe no Brasil. “Embora, historicamente, o TST tenha uma atuação restrita, ele vem julgando como corte de justiça. Não temos uma estrutura de Poder Judiciário com uma divisão clara”.

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Em outra provocação, a Advogada levanta a pauta sobre a real aptidão da Justiça do Trabalho para essa mudança de posicionamento, adequando-se à uma corte de precedentes. “Como conseguimos falar em precedentes, e esta clara distinção entre as cortes, se as cortes de justiça não estão preparadas para serem realmente justas e coerentes com o sistema jurídico?”, questionou.

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A jurista fez uma diferenciação entre precedentes e jurisprudência. Para ela, precedentes são uma formulação da adequada interpretação das normas independentemente do real caso concreto, enquanto jurisprudência é a interpretação normativa como meio para obtenção de uma justa interpretação do caso. “A tarefa do precedente é reduzir o âmbito de equívocos que são inerentes ao Direito, viabilizando uma maior cognição sobre o tema, e, consequentemente, uma maior certeza sobre o desfecho de determinada situação […] e, aqui, falamos de normas e não de casos concretos”, aduz.

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Trabalhar com precedentes é analisar o caso como um todo, a fim de utilizar a interpretação das semelhanças com o caso concreto que se está postulando em Juízo. Para Carla Romar, é necessário que se utilize da análise efetiva do caso e não somente de ementas. “Um conselho que tenho adotado é tentar não utilizar os termos que estão escritos no precedente, pois, provavelmente, a inteligência artificial do tribunal enquadrará diretamente como precedente vinculante pendente de julgamento”, aconselhou a Professora.

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A Advogada finaliza o webinar chamando atenção para dois normativos do TST de suma importância para o exercício da Advocacia trabalhista no âmbito dos precedentes. A primeira é a Instrução Normativa nº 38, que regula o procedimento do incidente de julgamento de recurso de revista e embargos repetitivos; e a segunda é a Instrução Normativa nº 40, que trouxe grande modificação ao exame de admissibilidade prévio de recurso de revista pelos TRTs.

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