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Por Claudia Elena Bonelli e Tulio Jales

Há quase uma década o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento (REsp nº 875.163-RS) de que é imprescindível a existência de dolo para a caracterização das condutas ímprobas previstas nos arts. 9 e 11 da LIA, afastando a responsabilização objetiva em atos de improbidade administrativa.

Entretanto, nem o STJ nem as demais Cortes de Justiça do país conseguiram, até aqui, sedimentar um conceito de dolo apto a orientar a ação dos agentes públicos e das entidades privadas que com eles interagem. A jurisprudência corriqueiramente confunde o dolo, a má-fé, a desonestidade ou outras categorias que tornam a responsabilização por improbidade um terreno pantanoso (TJMG, Acórdão nº 1.0486.09.020425-7/001).

A proposta deste texto é, pois, melhor delinear como o elemento subjetivo em investigações de improbidade é definido.

Quando o STJ decidiu aprofundar qual tipo de elemento subjetivo seria requerido para que uma conduta fosse classificada não apenas como ilegal, mas também como ímproba, sua 2ª Turma chegou ao conceito de dolo genérico (REsp nº 765.212-AC).

Parte do senso comum da jurisprudência administrativa sancionatória entende que o dolo genérico ocorre quando é comprovada a vontade do agente de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial. Não é necessária a comprovação de uma intenção reprovável específica do agente, como o favorecimento de terceiro ou o enriquecimento ilícito.

É suficiente a intenção de, com a conduta ilícita, sabidamente macular ou assumir o risco de macular regra ou princípio administrativo que deveria ser observado. O único requisito do dolo genérico seria, portanto, a consciência da ilicitude que o agente estaria a cometer (TJSC, Apelação Cível nº 0017313-80.2010.8.24.0033).

Ao conjugarmos tal conceito à presunção de que agentes públicos devem possuir consciência total dos deveres concretos que as normas jurídicas abstratas impõem à sua atuação, vislumbra-se um cenário no qual a responsabilização do agente por ato de improbidade volta, na prática, a ser objetiva (TJSP, Acórdão nº 2019.0001073339). Ora, se a presunção é a de que o agente deveria saber quais condutas poderiam infringir os princípios da Administração Pública, toda e qualquer conduta que o Judiciário venha a entender, posteriormente, como violadora de tais princípios poderá ser classificada como ato de improbidade administrativa.

Em resumo, a combinação do conceito de dolo genérico com a presunção do dever de consciência absoluta dos princípios da Administração Pública torna praticamente impossível demonstrar que a conduta de agentes públicos – ou particulares que com eles se relacionam – não foi dolosa.

Esta inconsistência para a qual o conceito de dolo genérico contribui parece ser contrária, inclusive, à própria posição firmada pelo STJ e outras Cortes de Justiça estadual de que o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume (STJ, AgRg no AREsp nº 184.923-SP; STJ, REsp nº 939.118-SP).

Quais seriam, então, as saídas para que a jurisprudência construa critérios mais seguros e transparentes à configuração de ações ímprobas?

Passo essencial é assumir que a interpretação concreta dos princípios da Administração Pública é tarefa complexa aos gestores públicos. Situações práticas muitas vezes impõem ao agente a necessidade de abrir mão do cumprimento de uma norma para assegurar a efetividade de outra.

A aferição da vontade do agente passa pela compreensão da finalidade à qual o ato se destinava, do contexto de sua realização e dos impactos envolvidos no seu fazer (TJAC, Acórdão nº 6.848). Sem a avaliação de elementos contextuais e finalísticos, a aferição da intenção que o elemento subjetivo da improbidade requer vira uma mera carta branca. Condutas em princípio ilegais podem ser racionalmente justificáveis diante de determinadas circunstâncias fáticas.

A possibilidade de agentes justificarem racionalmente suas condutas ilegais é a fronteira que diferencia a ilegalidade da improbidade (STJ, REsp nº 1.660.398).

Um movimento legislativo neste sentido foi a recente modificação na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que, em seu art. 22, agora indica que “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.

Um segundo movimento seria demonstrar que o dolo, de um lado, e a má-fé ou a desonestidade do agente na prática do ato, de outro, não são a mesma coisa, mas sim requisitos cumulativos para se classificar uma conduta como ímproba.

Estas reflexões são essenciais para que ações de improbidade possam ser instrumentos para a proteção da Administração Pública sem se convolar em meios de agredir direitos fundamentais de agentes públicos e privados.

Por

Claudia Elena Bonelli

Amplo conhecimento em temas ligados ao setor público. Também possui grande experiência no setor de infraestrutura e tem atuado em muitos dos principais projetos realizados no mercado brasileiro. Graduada pela Faculdade de Direito da UFSC e mestre em Direito Internacional pela Universität Osnabrück, Alemanha. É LACCA Approved: Latin America’s leading private practitioner em Direito Administrativo.

Tulio Jales

Advogado com mais de cinco anos de experiência na área de Direito Público, foi pesquisador em temas de Direito Constitucional e Público no Instituto Max-Planck de Direito Público e Comparado (Heidelberg, Alemanha) e no ICourts (Universidade de Copenhagen, Dinamarca). Membro do Grupo de Pesquisa Constituição, Política e Instituições da Faculdade de Direito da USP. É graduado e mestre em Direito Constitucional pela UFRN e doutorando em Direito do Estado pela USP.

Fonte: Núcleo de Comunicação AASP