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1.
Explicação prévia
Em
agosto de 1997, quando a famosa
Carta aos Brasileiros
completava vinte anos, o deputado Paulo Teixeira organizou na
Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo uma homenagem ao
professor Goffredo Telles Junior.
Surpreendido
com o convite para fazer uma saudação, em nome da
Associação
Juízes para a Democracia
, ao meu antigo professor, invadiu-me a
sensação de que não seria capaz de bem me desincumbir do encargo.
Procurei
socorro numa gaveta onde guardo meus tesouros, que não são jóias
nem ornamentos de exibir, senão bens mais ricos, recordações
gratas de momentos singulares da vida. Ali estava a
Carta
,
autografada pelo professor Goffredo, seu autor, no mesmo dia de
agosto de 1977 em que a lera, diante do Brasil, nas
Arcadas
.
Depois,
apanhei na estante o livro
A criação do direito,
(1)
cuja primeira parte, tratando do fundamental problema filosófico da
liberdade, vem epigrafada por uma frase de Rudolf Stammler: "O
jurista que não é mais do que jurista é uma triste coisa".
Considerei
comigo mesmo que o professor Goffredo tem sido efetivamente muito
mais que um jurista. Partícipe ativo dos debates sobre a democracia
e a gestão da coisa pública desde o final da década de 30,
revelou-se um verdadeiro cidadão de seu país. Representou o povo
brasileiro em muitas lutas e viveu serenamente atormentado -
porque há coisas que doem e gratificam a um só tempo - pela
idéia de jamais deixar de lado sua dimensão de cidadão.
Vasculhando
a memória em busca de aulas significativas, muitas vieram de pronto
como se tudo tivesse ocorrido há poucos dias e não há vinte e
três anos. Mas não pretendia me limitar, na saudação, a
passagens conhecidas de aulas que todos os ex-alunos sabiam na ponta
da língua: os conceitos de ordem e desordem, de norma jurídica, de
legal e legítimo. Queria algo particular: um ponto em que o
discurso do professor tivesse tocado o aluno especialmente,
dando-lhe a sensação de que a ele fora transmitida com
exclusividade uma espécie de revelação.
A
referência na
Carta
aos valores soberanos do ser humano
(2)
logo me fez lembrar de algo efetivamente singular: uma aula em que o
professor, a propósito de sua antiga experiência como membro do
Conselho Penitenciário durante quase trinta anos,
(3)
afirmara que, em cada presidiário cuja conduta e vida tinha de
analisar, ele sempre investigava bem e encontrava algum detalhe, ao
menos um, em que aquele homem fosse mais virtuoso, melhor que ele, o
conselheiro.
Foi
minha primeira lição de direitos humanos.
Pois
a inspirada lição, a que me referi com ênfase na saudação que
fiz ao professor Goffredo Telles Junior na Assembléia Legislativa
paulista, há cinco anos, serve-me agora de mote para homenageá-lo
neste número da
Revista do Advogado
, tecendo breves
considerações sobre a dignidade humana nos presídios.
2.
Introdução
Há
a respeito da natureza jurídica da execução penal, basicamente,
três correntes doutrinárias: a administrativista, que entende só
haver atividade administrativa na execução da pena;
(4)
a
administrativista mitigada, que vê naquela uma atividade
preponderantemente administrativa, mas com jurisdicionalidade
episódica, nos chamados
incidentes
da execução;
(5)
e a jurisdicionalista.
Diversos
caminhos trilhados pela doutrina, no Direito Penal, no Direito
Processual Penal e no Direito Constitucional, convergiram para a
supremacia da última corrente.
A
moderna jurisdicionalização do processo de execução penal é
produto: 1º) do desenvolvimento da Ciência Penitenciária e do
Direito Penitenciário, que adquiriram autonomia científica,
especialmente a partir das reflexões sobre a
finalidade da pena
,
que passou a ser encarada não apenas como prevenção e
retribuição pelo delito, mas como meio pelo qual se busca a
reintegração do condenado à sociedade;
(6)
2º)
do entendimento do processo como instrumento de realização de
justiça;
(7)
3º) da demanda por efetividade da
ordem constitucional e proteção concreta aos direitos
fundamentais, para que estes deixem de ser meros ornamentos de uma
ordem apenas formalmente democrática e adquiram uma dimensão
promocional.
(8)
Não
apenas no processo penal, mas em toda a atividade de execução da
pena individualizada na sentença, há, sempre, um conflito de
interesses que, além do mais aparente conflito entre dois sujeitos
- o Estado de um lado e o cidadão titular do direito individual
específico do outro -, é, acima disto, um conflito que se
esboça dentro do próprio Estado, que tem interesse tanto de impor
uma sanção e executá-la quanto de preservar o
jus libertatis
da
pessoa.
Daí
a tendência, na moderna doutrina, da completa jurisdicionalização
do processo de execução penal, que tem se refletido na
legislação de vários países,
(9)
conferindo ao Poder
Judiciário papel importante e central na questão da execução da
pena.
(10)
3.
A jurisdicionalização
3.1.
Bases constitucionais
Dois
princípios constitucionais dão base à afirmativa de que o
processo penal é integralmente jurisdicionalizado: o da
legalidade
dos delitos e das penas
(art. 5º, XXXIX, CF) e o da
individualização da pena
(art. 5º, XLVI, CF).
O
primeiro, segundo modernamente se tem entendido, diz respeito não
apenas à atividade de aplicação da lei na exata medida do fato
praticado, definido como crime, mas à "legalidade da inteira
repressão", pois, conforme adverte Alberto Silva Franco, com
apoio em Figueiredo Dias, só assim "obterá o cidadão uma
garantia efetiva e concreta, que não de simples expressão
formal".
(11)
A
aplicação do princípio constitucional da legalidade como garantia
executiva, diz Silva Franco, "implica, assim, o reconhecimento
de que o preso não pode ser manipulado pela administração
prisional como se fosse um objeto; de que, não obstante a perda de
sua liberdade, é ainda sujeito de direitos, mantendo, por isso, com
a administração peniten-ciária, relações jurídicas das quais
emergem direitos e deveres, e que a jurisdição deve fazer-se não
apenas nos incidentes próprios da fase executória da pena, como
também nos conflitos que possam eventualmente resultar da relação
tensional preso-administração" (...) "O cumprimento da
pena não é 'algo estático e quieto', mas uma atividade que
dinamicamente se agrava ou se atenua. A tais vicissitudes não deve
permanecer estranha a jurisdição".
(12)
Por
isto, em decorrência do princípio da individualização, a cada
preso deve corresponder a sua pena, numa permanente atividade de
verificação, considerando o sistema progressivo consagrado pelo
sistema de 1984 como a forma mais adequada de resgate da
condenação, porque nele o preso vai adquirindo aos poucos a
liberdade.
A
necessidade
e
suficiência
da sanção constituem
premissas que devem permear todo o processo de exe-cução
.
Tanto
que Goffredo Telles Junior se refere ao trabalho no Conselho
Penitenciário como "um esforço para
individualizar
as
penas dos sentenciados", contribuindo "para que ele tenha,
afinal, uma pena
justa
, isto é, a pena que realmente
merece,
nem mais, nem menos".
(13)
Por
fim, ainda evocando as bases constitucionais da
jurisdicionalização, não se pode deixar de mencionar que a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) - atributo que o
condenado não perde - é um dos fundamentos da República,
suporte de todos os direitos humanos consagrados
.
A ele está
ligado o princípio da humanidade da pena, disseminado pelo artigo
5º da Constituição Federal, em seus incisos III, XLVII, XLVIII,
XLIX e L.
3.2.
Bases legais
A
partir da reforma penal de 1984 não há mais dúvida quanto à
jurisdicionalidade do processo de execução entre nós.
O
artigo 1º da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) fixa o
conteúdo jurídico da execução penal, esboçando a autonomia
científica do Direito de Execução Penal, que vem reconhecida na
própria exposição de motivos da lei. O artigo 2º deixa claro
tratar-se de atividade de "jurisdição" e
"processo"
(= instrumento da jurisdição). E o
artigo 194, ao fixar que "o procedimento correspondente às
situações previstas nesta lei será judicial, desenvolvendo-se
perante o juízo da execução", declara o princípio
nulla
poena sine processu.
A
intervenção do juiz na execução da pena é
sempre
jurisdicional
e
ampla
, intermediando desde o nascedouro,
como sujeito imparcial da relação jurídica, o conflito entre as
partes: de um lado o Ministério Público - que representa os
interesses do Estado-Administração em executar a condenação -
e de outro o condenado.
O
devido processo legal de execução passou a ser, legalmente,
necessário
à imposição da pena, atendendo-se assim aos enunciados
constitucionais do artigo 5º, LIV - "ninguém será privado
de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"
- e do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal - "a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de direito".
4.
Lei e realidade
4.1.
Problemas
Bem
fixado que as exigências constitucionais e legais são de um
processo de execução da pena integralmente jurisdicionalizado,
conclui-se serem essenciais a ele a observância de dois outros
princípios que são a verdadeira expressão do devido processo
legal: o
contraditório
e a
ampla defesa
.
Aí
começam os problemas.
O
Judiciário acaba refletindo a generalização dos conceitos
banalizados que o meio jurídico capta da sociedade. Tem-se um
conflito entre a lei, que é boa, e a realidade de sua aplicação,
burocratizada, numa repetição infindável de conceitos que dela
divergem e de há muito deveriam ter sido afastados.
A
histórica falta de atenção dos juristas-penalistas para com a
execução da pena teve certamente conexão com o entendimento da
prisão como uma
instituição total
, em que não existe
espaço para os direitos do preso e para a ressocialização.
A
disseminação desse entendimento dá o tom aos procedimentos de
verificação interna
(14)
sobre faltas, quebra de
disciplina ou aferição de méritos de detentos, que são entregues
prontos ao Judiciário, para o exercício de uma jurisdição
meramente formal e episódica.
Daí
terem Beatriz Rizzo Castanheira e Carmen Silvia de Moraes Barros
observado, em artigo recente: "A autoridade administrativa se
arroga competências que reduzem direitos dos presos e não encontra
óbices judiciais. Ouve-se; julga-se; condena-se; impõe-se sanção
de privação de liberdade (isolamento); sanção de 'impossibilidade
de contato físico com os familiares', tudo na mais pura
ignorância da função que compete à autoridade judicial: zelar
pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança".
(15)
Sempre
houve a tendência de alijar o sistema penitenciário da sociedade.
(16)
Por isto, o sistema penitenciário já vem sendo utilizado pela
teoria do direito como exemplo de função negativa que o direito
vem cumprindo. Não recupera, é fonte de tensões e exerce um papel
desestabilizador das relações na sociedade.
A
tal realidade o Judiciário está freqüentemente alheio, embora a
Lei de Execução proclame, em seu artigo 66, VII e VIII, serem
incumbências do juiz da execução "inspecionar, mensalmente,
os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado
funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de
responsabilidade" e "interditar, no todo ou em parte,
estabelecimento penal que estiver funcio-nando em condições
inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta lei".
O
relator especial da Organização das Nações Unidas, Nigel Rodley,
em visita recente ao Brasil, observou a propósito da tortura nos
estabelecimentos penais que as condições degradantes de tratamento
dos detentos são "amplamente ignoradas" e "o
Judiciário muitas vezes complacente (...) sustenta os desvios dos
estados (...) por várias razões, seja por indisponibilidade de
recursos para se implementarem as obrigações, seja mediante a
imposição, aos reclamantes, de um ônus insustentável para a
comprovação de suas queixas".
(17)
4.2.
Contraditório e ampla defesa
As
garantias decorrentes de uma execução da pena sujeita aos
princípios constitucionais mencionados impõem um contraditório
formado
no processo judicial
.
Mas
como isto não ocorre porque os procedimentos administrativos são
feitos por uma das partes interessadas na execução, o juiz,
recebendo-os prontos, acaba afastado do problema real, preso a um
mundo de conflitos idealizados pelo preconceito contra o condenado,
especialmente se ele não se submete docilmente às regras do
presídio, exercitando seu direito à divergência.
(18)
Convém
lembrar que durante a execução o encarcerado sofre uma série de
castigos,
como segregação e privação da fruição de certas atividades,
sem qualquer controle jurisdicional. Certas sanções disciplinares,
como a segregação celular, chegam a ser incompatíveis com a
sistemática, em face das diretrizes traçadas pelo artigo 38 do
Código Penal e pelo artigo 1º da Lei nº 7.210/84.
A
restrição e suspensão de direitos (art. 41, parágrafo único, da
LEP) - que atingem direitos importantes para a finalidade básica
de reinserção social do condenado, como o contato com a família e
com os meios de informação ou uma racional proporciona-lidade
entre trabalho, descanso e recreação - atribuídas ao diretor do
estabelecimento, não passam pelo crivo jurisdicional, como regra.
A
prática de falta grave (art. 50 da LEP) implica graves
conseqüências para o condenado à pena privativa de liberdade,
tais como a regressão de regime (art. 118), revogação de
autorização de saída (art. 125) ou perda do direito ao tempo
remido (art. 127). Entretanto, a ocorrência dela é apurada sem a
intermediação do juiz, pelo diretor do presídio. O juiz toma
conhecimento
posterior
do fato consumado, apenas para os
efeitos previstos em lei.
O
exame criminológico não é feito logo quando do ingresso dos
condenados no sistema, para classificação, como mandam os artigos
5º e 6º da Lei de Execuções Penais. Só quando pedem benefícios
são examinados. E os laudos, que os juízes em regra adotam,
especialmente para negar benefícios, são um festival de frases
feitas, evidenciando o descaso e a falta de verdadeiro exame.
4.3.
Direito de defesa: oitiva do condenado e defesa técnica
O
equacionamento entre as razões do sistema e as razões do preso
não prescinde da oitiva deste.
O
artigo 2º da Lei de Execuções Penais determina que a
jurisdicionalização do processo executório guarde conformidade
com os preceitos do Código de Processo Penal, havendo em outros
artigos expressa exigência de oitiva do condenado (art. 118, §
2º; art. 144).
Por
outro lado, a defesa técnica é necessária para garantir o
contraditório e a ampla defesa. Tal direito decorre da conjugação
do artigo 2º da Lei de Execuções Penais e artigo 261 do Código
de Processo Penal.
Assim,
logo no início do processo de execução, o juiz deveria nomear um
advogado ao preso que não o tenha. Mas isto não ocorre. É outro
ponto em que se nota o desrespeito à ampla defesa.
4.4.
Direito ao regime adequado de cumprimento de pena
Diversos
julgados têm garantido o direito do sentenciado de não ser
submetido a regime mais severo do que o que lhe está sendo imposto
pelo Judiciário em cada momento da execução.
Mas
muitas vezes, rompendo com a função garantidora dos direitos
fundamentais que legitima o Judiciário materialmente no Estado
Democrático de Direito, juízes têm tolerado que o preso, embora
já tenha direito reconhecido ao regime semi-aberto, permaneça no
regime fechado
aguardando vaga
. O número de acórdãos
apreciando questões deste tipo dá conta da freqüência com que o
direito dos presos à efetiva progressão de regimes é violado.
(19)
4.5.
Penas ilícitas
O
tratamento por pessoal não especializado, com parcas noções
humanistas, impõe ao preso, muitas vezes, pequenas penas diárias a
que ele
não está sujeito
e que nada têm a ver com a
sentença. Tudo isto escapa à jurisdição, que se atém a aspectos
mais formais.
(20)
Os
"jusfilósofos" iluministas chegaram à fórmula de que o
Estado, de maneira impessoal, sem sentimento de vingança, pode
reprimir e punir com dignidade e respeito ao acusado. Modernamente,
a Declaração Universal de Direitos Humanos da Organização das
Nações Unidas, de 1948, estabelece limitações ao poder de punir,
impondo normas também para a execução da pena (art. 5º). Sem
contar que todo preso está também sujeito às Regras Mínimas para
o Tratamento de Prisioneiros, aprovadas pela Organização das
Nações Unidas em 1955.
O
direito brasileiro se conformou a tais normas ao editar diversas
garantias constitucionais e a Lei nº 7.210/84.
Mas
apesar de banidas da legislação, penas infamantes e castigos
extralegais são impostos aos presos.
5.
Conclusão
Se
todo encarceramento é hoje fundado no
princípio da legalidade
e a execução penal é jurisdicionalizada, este mergulho na
ilegalidade em que se acha o sistema - do encarceramento a
qualquer custo em nome de uma pretensa proteção da sociedade, até
mesmo em cadeias públicas, sem mínimas condições de dignidade
humana -, a demandar providências jurisdicionais, se dá por
tolerância das instituições que devem zelar pela legalidade,
especialmente Judiciário e Ministério Público.
Não
se pode falar de execução penal efetivamente jurisdicionalizada se
a realidade é esta.
O
problema mereceria reflexão maior. Se a adequação do sistema
penitenciário às determinações legais depende, no âmbito do
Executivo, de vontade política e recursos, no Judiciário basta que
se aplique a Constituição e as leis do país. O
habeas corpus
é
remédio eficaz para cobrança da legalidade.
Está
claro que a maior parte das reformas não prescinde da mudança de
mentalidades. A formação tecnicista das carreiras jurídicas muito
tem deformado a visão dos operadores do direito que nem sempre se
pautam por uma noção teleológica, global e interdisciplinar do
fenômeno jurídico.
Como
adverte Sérgio Mazina Martins, "não se poderá compreender e
aplicar a lei sem que, antes, se perceba o estatuto filosófico que
a inspira e anima mas que, se equivocado, poderá irremediavelmente
pervertê-la".
(21)
Especialmente
no Judiciário é preciso trabalhar pela conscientização de que da
efetividade dos direitos consagrados em lei - sobretudo na
Constituição - depende a conquista da democracia real. Cobrando
legalidade no encarceramento - e jurisdicionalizando no dia-a-dia
de sua atuação a execução das penas - estarão os juízes, no
mínimo, provocando a Administração a adotar uma política séria
de construção de presídios e adequação deles às exigências
mínimas compatíveis com a dignidade do homem preso.
Afinal,
o papel do juiz é só este. E não é pequeno.
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