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TRABALHO

Preposto ausente. Advogado presente. Revelia não configurada. A questão do comparecimento exclusivo de advogado munido de procuração, quando ausente o preposto, elide a revelia, pois demonstra estar presente o ânimo de se defender (TRT-2ª Região - 3ª Turma, Recurso Ordinário nº 0150500-14.2008.5.02.0068-São Paulo-SP, Rel. Des. Federal do Trabalho Ana Maria Contrucci, j. 13/3/2012, v.u.).

Acórdão

Da r. sentença de fls. 116/119, proferida pela meritíssima juíza do Trabalho dra. Sandra Curi de Almeida, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre a reclamada a fls. 121/152, arguindo nulidade por cerceamento de defesa; no mérito, discute pagamento de férias e 13º salário proporcionais; horas extras e reflexos; e descontos previdenciários.

Pede a reforma.

Depósito recursal e custas processuais, fls. 153/154.

Não foram oferecidas contrarrazões.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho – Portaria nº 3/2005 da PRT.

É o relatório.

Voto

Conheço do recurso ordinário, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa

Argui a recorrente a nulidade da r. decisão, com retorno dos autos à meritíssima vara de origem, para reabertura da instrução processual, ao argumento de que a aplicação da revelia em face da ausência de preposto na audiência realizada em 15/5/2009 (fls. 95) viola o disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, tendo em vista que seu patrono encontrava-se presente e de posse da peça contestatória, demonstrando assim seu ânimo de se defender. Contudo, em face do entendimento da d. magistrada, foi indeferida a juntada de defesa, sob protestos.

Com efeito, o presente feito está maculado de nulidade.

Vejamos.

Reputa-se revel o réu que não contestar a ação, a teor do disposto no art. 319 do CPC. Assim, a questão do comparecimento exclusivo de advogado munido de procuração, quando ausente o preposto, elide a revelia, pois demonstra estar presente o ânimo de se defender.

Prevalece, no entanto, a confissão ficta, conforme disposto no § 2º do art. 342 do CPC.

Ressalto que não aplico a Súmula nº 122, a qual não tem caráter vinculante.

Portanto, acolho a preliminar para tornar nulos todos os atos processuais a partir das fls. 95, determinando o retorno dos autos à origem para que seja juntada a defesa e, proferindo-se, posteriormente o julgamento do feito.

Tendo em vista a declaração de nulidade da r. sentença, fica prejudicada a apreciação do mérito.

Dispositivo

Do exposto,

Acordam os magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em acolher a preliminar suscitada para tornar nulos os atos processuais a partir das fls. 95, com retorno dos autos à origem para que seja juntada a defesa e, posteriormente, proferido o julgamento do feito, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Ana Maria Contrucci

Relatora


civil

Prestação de serviços educacionais. Cobrança. Mensalidade escolar. Abandono do curso sem comunicação formal de desistência à instituição de ensino. Ausência de prova da resilição unilateral. Exigibilidade. Reconhecimento. São exigíveis as mensalidades escolares em decorrência de contrato de prestação de serviços educacionais quando não providenciada a comunicação por escrito da desistência do curso à instituição de ensino, na forma prevista no pacto e por força do art. 473 do CC. Recurso desprovido (TJSP - 27ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9183557-56.2008.8.26.0000-São Paulo-SP, Rel. Des. Gilberto Lemes, j. 10/4/2012, v.u.).

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9183557-56.2008.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante D. B. A., sendo apelada S. S. E. C. S. P. S. Ltda., acordam, em 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “negaram provimento ao recurso. v.u.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos exmos. desembargadores Gilberto Leme (presidente), Morais Pucci e Claudio Hamilton.

São Paulo, 10 de abril de 2012

Gilberto Leme

Relator

Relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto à r. sentença que julgou procedente ação de cobrança para condenar o réu ao pagamento de R$ 3.792,87, acrescidos de juros, correção monetária a contar do ajuizamento da ação. Condenado, ainda, ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor total da condenação.

Recorre o réu, arguindo ser indevido o débito cobrado, isso porque somente frequentou o início das aulas e, por esta razão, não houve a prestação do serviço, consoante se depreende dos documentos de fls. 14/18 e 52/58.

Recurso tempestivo, preparado e respondido.

É o relatório.

Voto

Os contratos podem ser extintos de duas formas, com ou sem adimplemento. Com o adimplemento: é a forma normal de extinção dos contratos; e sem seu adimplemento: em virtude de causas contemporâneas à sua formação ou supervenientes.

A rescisão é gênero, sendo as seguintes espécies: resilição e resolução.

A resilição pode ser unilateral ou bilateral. A resilição bilateral é o distrato, contrato que visa pôr fim a outro contrato, que, de acordo com o princípio da atração das formas, deve ter a mesma forma exigida pela lei para a criação do contrato (Código Civil, art. 472). E unilateral, exceção ao princípio pacta sunt servanda, em que uma das partes denuncia o contrato à outra, comunicando que pretende extinguir o contrato, normalmente de execução continuada (Código Civil, art. 473).

A resolução do contrato pode se dar de forma voluntária ou involuntária. Involuntariamente, quando ocorre caso fortuito ou força maior. E, de forma voluntária, no caso de dolo ou culpa das partes, gerando, portanto, a obrigação de ressarcimento das perdas e danos morais e materiais à parte inocente. Todavia, de acordo com a teoria do adimplemento substancial, se parte substancial do contrato já houver sido cumprida, havendo pequeno inadimplemento, a resolução do contrato é medida desproporcional, em exercício abusivo do direito, devendo ser executada judicialmente a não cumprida.

Infere-se dos autos que as partes celebraram o contrato de prestação de serviços educacionais do 2º semestre do ano de 2004 (fls. 12/13). Em virtude da falta de pagamento nos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro daquele ano, o autor ajuizou a presente ação de cobrança, objetivando o percebimento da importância de R$ 4.459,05, atualizado até 1º/12/2007.

O réu argui ser indevido o débito exigido, isso porque não chegou a frequentar ao menos um mês de aula, por conta de suas dificuldades financeiras.

Indubitável é o abandono do curso sem comunicação formal da desistência à instituição de ensino, consoante se de-preende dos documentos trazidos aos autos (fls. 15/18 e 52/58).

Prescreve a cláusula III do contrato:

“A transferência, o cancelamento, a desistência e o trancamento da matrícula devem ser requeridos pelo contratante ou seu representante, unicamente por escrito, somente junto ao setor competente, no campus da instituição. As solicitações meramente verbais ou o simples abandono do curso, sem a devida comunicação por escrito, em momento algum, poderão ser utilizados como escusa ao descumprimento da obrigação pelo contratante” (fls. 13).

O descumprimento da cláusula III do contrato implica a disponibilidade dos serviços de ensino ao aluno, ainda mais porque os custos de que deu causa não puderam ser redistribuídos no orçamento da instituição de ensino, daí por que não se há de falar em ausência de prestação de serviços, ao contrário, eles foram prestados a ele.

Assim, para se eximir da obrigação, incumbia ao réu denunciar o contrato por meio de comunicação escrita no campus da instituição de ensino, nos termos do art. 473 do CC.

Nesse sentido:

“Ação monitória. Prestação de serviços educacionais. Notificação prévia. Desnecessidade. Em se tratando de obrigação contratual com termo certo, verifica-se a mora pelo simples vencimento da obrigação, nos termos do art. 397 do CC. Não tendo a aluna formalizado por escrito a desistência do curso, a instituição de ensino fica autorizada a cobrar as mensalidades. O abandono do curso, por si só, não exonera a contratante do dever de pagar as parcelas ajustadas, uma vez que o serviço foi posto à sua disposição. Estando demonstrada a prestação de serviços pela apelada, compete à ré o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não se verificou nos presentes autos. Exegese do art. 333, inciso II, do CPC. Recurso improvido, rejeitada a preliminar” (TJSP, 34ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9180620--73.2008.8.26.0000, Rel. Des. Gomes Varjão, j. 12/3/2012, v.u.).

“Monitória. Prestação de serviços educacionais. Abandono do curso. O fato de o aluno não ter comparecido às aulas, sem qualquer comunicação ao estabelecimento de ensino, não o exime do pagamento das mensalidades, já que não providenciada a rescisão formal do contrato. Negado provimento ao recurso” (TJSP, 21ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0006078-94.2011.8.26.0302, Rel. Des. Itamar Gaino, j. 29/2/2012, v.u.).

“Prestação de serviços educacionais. Ação de cobrança, proposta em razão da inadimplência do apelante pelas mensalidades contratadas, julgada procedente. Conteúdo dos autos que não demonstra ter o réu formalizado qualquer pedido de trancamento ou cancelamento do curso. Autorizada a cobrança pleiteada pela instituição de ensino. Recurso improvido, para o fim de manutenção do julgado” (TJSP, 33ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9080101-56.2009.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Nunes, j. 9/1/2012, v.u.).

A par disso, são exigíveis as mensalidades escolares em decorrência de contrato de prestação de serviços educacionais quando não providenciada a comunicação por escrito da desistência do curso à instituição de ensino, na forma prevista no pacto e por força do art. 473 do CC.

Pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Gilberto Leme

Relator